臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第580號上 訴 人即 被 告 陳潔選任辯護人 張啟富律師上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3481號中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第52088號、113年度偵字第39908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳潔部分撤銷。
陳潔犯故買贓物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。並應依附件所示之調解筆錄內容履行賠償義務。
犯罪事實
一、緣林銘（另行審結）前與黃仰慈合夥經營娃娃機店，因2人分手，林銘遂於民國111年12月16日與黃仰慈簽訂「合夥解散協議書」，約定由黃仰慈取得位在臺中市○區○○路000號「天空之城」娃娃機店內、如附表一所示之娃娃機臺共67臺，雙方復於112年2月23日簽訂「借名登記契約」，約定由林銘經營上址「天空之城」娃娃機店，管領如附表一所示之67臺娃娃機，並給付黃仰慈每月新臺幣（下同）10萬元租金，而令林銘取得該等機臺之持有。詎林銘竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於112年9月13日，將其持有如附表二所示之娃娃機臺、設備、權利金，以600萬元之價格出售予林銘之母親陳潔，以此方式將如附表二所示之娃娃機臺侵占入己，而陳潔前於112年9月5日與黃仰慈碰面，經黃仰慈出示上開「合夥解散協議書」，並主張如附表二所示娃娃機臺為其所有後，已可預見如附表二所示娃娃機臺可能係林銘非法侵占取得之贓物，竟仍基於故買贓物之不確定故意，於上揭時間，與林銘、不知情之洪宇成簽訂「買賣契約書」，並於同日點交買賣標的，以此方式故買林銘侵占屬犯罪所得之贓物即如附表二所示之娃娃機臺。
二、案經黃仰慈告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以下所引用之供述證據，經本院於審理程序時當庭提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告陳潔（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均同意具有證據能力等語（見本院卷一第167頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院最後一次審理期日坦承不諱，核與證人林銘、洪宇成、黃仰慈證述之情節大致相符，並有買賣契約書、LINE對話紀錄擷圖、授權書影本附卷可憑（見發查卷第61至65、81頁，原審卷二第133頁），足認被告上開不利於己之自白核與事實相符，洵堪採信。本件被告所犯故買贓物犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪情形：核被告所為，係犯刑法第349條第1項之故買贓物罪。
四、撤銷改判之理由：㈠原判決經審理結果，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：
⒈刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量
刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。另被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查、原審審理、本院準備及最後一次審理前均否認犯行，惟於本院最後一次審理時已坦承犯行，是本件量刑基礎既有變更，原判決未及審酌此節，而對本案所為之刑罰量定，尚有未合。
⒉刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號刑事判決參照）。被告在本院審理期間，已於114年12月4日與告訴人黃仰慈調解成立，並已給付告訴人黃仰慈100萬元，其餘款項則採分期付款方式給付，此有本院調解筆錄、彰化銀行匯款回條聯在卷可憑（見本院卷第167至168、221頁）。
依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告於原審判決後，既已與告訴人黃仰慈調解成立並承諾依約履行賠償義務，其積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。
⒊同案被告林銘侵占告訴人黃仰慈之機台如附表一（即原判決
附表二）所示，惟同案被告林銘僅將其中部分即如附表二所示之機台出售與被告，除據證人林銘、洪宇成證述在卷外，並有前揭買賣契約書、授權書影本可憑，是被告故買之贓物應係如附表二所示之機台，而非林銘侵占之全部機台，原判決未察，認被告故買之贓物即係同案被告林銘侵占之機台，其事實及沒收之認定，即有違誤。⒋綜上，被告上訴意旨所稱願坦承犯行且與告訴人黃仰慈達成
和解而請求從輕量刑及原判決關於被告故買贓物之機台認定有誤等情，尚非全然無憑。原判決即有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告已預見同案被告林銘可能
無處分附表二所示娃娃機臺之權限，竟未詳加查證，仍率爾予以買受，益見其法治觀念淡薄；復斟酌被告犯後於偵查、原審、本院最後一次審理期日前一再否認犯行，迄於本院最後一次審理期日始坦承犯行，並與告訴人黃仰慈成立調解之犯後態度，暨審酌被告犯罪動機、犯罪手段、犯罪情節、前科素行（詳法院前案紀錄表）、犯罪所生損害，暨其於本院審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活情況（見本院卷四第203頁）、告訴人黃仰慈請求對被告從輕量刑等刑法第57條所列之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢被告既坦承犯行且與告訴人黃仰慈成立調解，告訴人黃仰慈
亦同意法院對被告為附條件緩刑之宣告，被告既尚知彌補過錯，經此偵、審程序，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告之科刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。又為督促被告確實履行上開調解內容，保障告訴人權益，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告依附件所示之調解筆錄內容履行賠償義務，至於被告已經賠償之部分，自得扣除。若被告違反上述履行義務，且情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。
㈣沒收：
末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項分別定有明文。查被告故買而取得如附表二所示之贓物，核屬被告本案犯行之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收及追徵其價額，惟本院考量被告已與告訴人黃仰慈達成和解，且附表二所示之機台價值，依證人林銘於本院審理時證述：標準台1台約1萬6000元，中型1台約2萬3000元至2萬5000元，巨無霸1台約2萬元等語（見本院卷四第197頁），採有利於被告之認定，以標準台1台1萬6000元、中型1台2萬3000元、巨無霸1台2萬元之價值計算，附表二所示之機台價值共108萬7000元（48×16000＋13×23000＋1×20000＝0000000），被告與告訴人黃仰慈和解而賠償之金額共110萬元，有匯款回條聯2紙在卷可憑（見本院卷四第221、225頁），已逾於其前開犯罪所得；參酌被告與告訴人黃仰慈所約定給付之方式及內容，依刑法第74條第2項第3款規定，併命被告於緩刑期間內，應依附表所示內容支付損害賠償，以為緩刑之條件，從而，堪認被告上開犯罪所得，俱因前開和解而達犯罪利得沒收及追求回復正常財產秩序之功能，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收及追徵，將使被告除依附件所示內容給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，然若被告確實履行和解內容，已足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，如被告未能履行，告訴人亦得以之為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告此部分犯罪所得部分若再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第349條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附表一（即原審判決附表二）：
編號 機臺擺放地點 機臺數量 1 臺中市○區○○路000號 標準48臺 2 臺中市○區○○路000號 中型15臺 3 臺中市○區○○路000號 巨無霸4臺附表二：
編號 機臺擺放地點 機臺數量 1 臺中市○區○○路000號 標準48臺 2 臺中市○區○○路000號 中型13臺 3 臺中市○區○○路000號 巨無霸1臺