臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第588號上 訴 人即 被 告 盧冠樺上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第4681號中華民國114年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第47721號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機壹臺（含IC板壹片）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自民國113年2月間某日起，在臺中市○○區○○路0段00號，擺設事先將爪子變更為磁鐵吸頭及增設彈力網等改變機檯結構設計之選物販賣機1檯（下稱本案機檯），並在本案機檯上方擺放刮刮樂兌獎券，消費者每投入新臺幣10元至本案機檯內，即可操作磁鐵吸頭吸取本案機檯內所放置之代夾物鐵球（下稱本案代夾物），不論有無吸取成功，消費者所投入之硬幣均歸乙○○所有，若成功吸取本案代夾物並自本案機檯出口掉落，即可刮取本案機檯上之刮刮樂1次進行抽獎，如刮中對應號碼則須先以LINE通訊軟體加入群組「XX中獎拍照區」聯繫乙○○或不知情之林承恩（所涉賭博及非法經營電子遊戲場業罪嫌部分，業經原審判決無罪確定），兌換對應之獎品或現金，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供不特定之消費者消遣娛樂，而經營電子遊戲場業。嗣警於113年4月26日至上址蒐證，並於同年6月20日在上址扣得本案機檯（含IC機板1塊），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告乙○○（以下稱被告）迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有改裝本案機檯及附設刮刮樂活動供消費者把玩等事實，然否認有何非法經營電子遊戲場業犯行，辯稱：其並未變更本案機檯之玩法，刮刮樂亦僅是贈送之活動，與本案機檯並無直接關聯等語。
二、經查：㈠上開客觀犯罪事實，為被告所是認，核與證人林承恩證述情
節大致相符，並有員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、責付保管書、林承恩申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶開戶基本資料、交易明細表、現場蒐證照片、LINE通訊軟體對話紀錄擷圖、匯款畫面擷圖、員警現場蒐證照片、林承恩提出之對話紀錄擷圖、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可稽，而可認定。
㈡按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或
其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件。」。而依中央主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之内容必須明確，且其内容及價值不得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯内部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄内載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線(含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。（具體内容於實際營業時提供）」，有上開函文在卷可佐。綜上，上開中央主管機關經濟部函文已說明選物販賣機須係對價取物而不具射倖性時，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機。㈢被告於本案機檯內改裝磁鐵吸頭及增設彈力網之彈跳裝置，已
改變本案機檯結構設計，另加入刮刮樂抽獎之遊戲方式，亦已變更選物販賣機之遊戲歷程。又被告自承其設定本案機檯保證取物金額為240元，本案代夾物之價值則約60至80元，顯見本案代夾物之價值遠少於保證取物金額之70％。另機檯商品應具明確性，以利消費者評估對價取物內容，本案機檯上方擺置刮刮樂兌獎券，機檯內則僅放置本案代夾物，足徵被告提供之商品確未曾標示明確。再者，刮刮樂對中本案機檯之獎品有大獎及小獎之分，最大獎則為價值3000元之商品，顯見本案機檯經被告變更遊戲歷程後，消費者於夾取時並無法自由選擇其想要夾取之物品，縱然成功夾取本案代夾物，亦須依刮刮樂對中本案機檯商品之結果，憑以決定可取得之物品為何，且該等物品之價值有相當差異，屬以未知之不確定事實決定財物得失，而具有射倖性及投機性。準此，本案機檯不僅違反對價取物，且具有射倖性，核與中央主管機關經濟部所規定之非屬電子遊戲機之選物販賣機不符。㈣臺中市政府警察局第六分局就本案機檯是否屬於電子遊戲機
一事，函請經濟部商業發展署鑑定，經該署函覆略以：經評鑑委員會通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式，且選物販賣機之一般概念為「對價取物」方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，本案機檯「抓爪」改為磁吸頭，「置物檯面」改裝為彈跳台，「物品掉落口」改裝或加裝障礙物；遊戲玩法係吸取代夾物，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎或兌換現金，與經評鑑通過之「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別等語，亦有經濟部商業發展署113年5月16日商環字第11300619930號函在卷可稽。
㈤被告雖辯稱：本案代夾物內尚裝有價值100元之記憶卡及價值
5元之香氛片，加計價值65元之鐵球，合計價值170元，已超過本案機檯保證取物金額240元之70％（即168元），且後續之刮刮樂僅為贈送之活動等語，並提出鐵球照片、商業模式說明資料、證物照片、記憶卡及香氛片購買資料等為憑。惟員警至本案機檯測試玩法並成功夾取本案代夾物時，經員警確認代夾物單純為金屬球，球面用透明膠帶全部黏緊，未發現內部裝有其他物品，此有員警職務報告在卷足稽。又依被告所提購買資料可知，其係自112年5月起陸續購入記憶卡、香氛片，但本案機檯係自113年2月間開始經營，二者間有相當時間差距，則被告所購入之記憶卡、香氛片，是否確係放入本案代夾物之用，亦屬有疑。被告上開辯詞，自難採信。至於被告於本院審理時所舉其他法院無罪判決，因與本案犯罪事實、情節不同，自難比附援引，併此敘明。
㈥綜上，本案機臺不具其原本為「選物販賣機」所應有之核心
特性，既非經濟部所認可之「非屬電子遊戲機」（即俗稱選物販賣機），則本案應即回歸電子遊戲場業管理條例原則之適用。詎被告未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自營業，供不特定消費者把玩，其所為自屬以擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。
二、被告自113年2月間某日起至113年6月20日為警查獲止，在臺中市○○區○○路0段00號擺設本案機檯而經營電子遊戲場業，係基於同一營業意圖，且其經營行為具有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，應屬集合多數犯罪行為之集合犯，而僅成立一罪。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於賭博之犯意，於前開時、地，擺設本案機臺，設置刮刮樂等而與不特定人賭博，因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。
二、按賭博為對向犯，公訴意旨未指明對賭之人，欠缺對向共犯，檢察官就此未再積極舉證，難認被告所為已涉有賭博罪嫌。且衡諸一般生活經驗，亦難認消費者使用本案機檯時，係基於賭博犯意所為。此部分既屬不能證明，原應為被告無罪之諭知，惟起訴書認此部分與前開有罪部分，有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。然原審未依法就被告被訴賭博罪為不另為無罪諭知判決，而認被告另犯刑法第266條第1項賭博罪，且與所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪間為想像競合關係，而從一重之非法經營電子遊戲場業罪處斷，即有違誤。被告否認賭博犯罪，為有理由；否認非法經營電子遊戲場業罪，則無理由，原判決關於被告有罪部分仍屬無可維持，應予撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖謀利益，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，非法擺設之機臺為1臺，規模不大，經營期間不長，犯後否認犯行，兼衡其未曾因犯罪受刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，暨自陳之教育程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案電子遊戲機1臺（含IC板1片），為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又被告自承從改裝本案機檯至被查獲期間，共約獲利15000元，為其本案犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 114 年 10 月 8 日