臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第666號上 訴 人即 被 告 呂明通
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度易字第908號中華民國114年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度毒偵字第1138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０１前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以108年度易字第743號判決判處有期徒刑7月確定，經與他案合併執行後，於民國（下同）110年9月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄於111年5月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢；復因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年9月27日執行完畢釋放。其不知警惕，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於113年5月4日16時採尿時起回溯26小時內某時，在其位於苗栗縣○○市○○路0000巷0號0樓居所內，以將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於113年5月4日16時許，警員徵其同意採尿送檢驗，檢驗結果呈現「安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性」反應，而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報請苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴合法：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）前因施用毒品案件，經依臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年9月27日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第921號為不起訴處分確定，有被告之法院前案紀錄表附卷可查（見本院卷第23至48頁）。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法追訴處罰。
二、證據能力：被告辯稱：我不是自願被採尿，我有簽寫採尿同意書，那是因為我被帶去警局，我不同意也不行。我施用毒品有錯，但我4月已經被驗尿了，不到1個月就叫我再去驗尿，我不同意也不行；我4月底管區有叫我去驗尿，這次113年5月4日我下班途中，我不是現行犯，警察說我是管制人口，就要把我載回去，我不是自願驗尿的，本件是非法取得證據云云（本院卷第81、112、118頁）。經查：
㈠按法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近
之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。
㈡按毒品危害防制條例第25條規定：犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。由此可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。查被告前於前因施用品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於111年9月27日因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第921號為不起訴處分確定，已如前述，是被告於案發時，屬犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而經同條例第20條第2項為不起訴處分後2年內，屬應受尿液採驗之人，合先敘明。
㈢被告於113年5月4日15時許，經警方於新竹縣○○鄉○○街00巷0
號前盤查，經查為毒品調驗人口，被告隨同警方返所採尿，且被告就警員洪恩佑所詢「經警方…盤查你，發現你為苗栗縣政府警察局頭份分局之毒品調驗人口後，經你本人同意對你進行採尿是否正確？」，答稱「正確」等語，且於自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表上簽名捺印，而為警採尿乙節，為被告所不爭執，有警詢筆錄、上開自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表在卷可稽（毒偵字第1138號卷【下稱毒偵卷】第27至29頁、第31頁，原審卷第128至130頁）。此部分事實，亦堪認定。
㈣又被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考量，純粹係被
告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過程中之內心想法，外人無從判斷，於警員未使用不正方法詢問之情形下，難謂有警方未經同意對被告違法採尿情事。
㈤⒈經本院於114年10月1日審理程序勘驗被告於113年5月4日之警詢筆錄：
檔 名：新竹縣山崎消防分隊 ---------------------------- 00:00-01:40（以影片播放時間計）為確認年籍資料及權利 告知事項 01:42 警員：上述年籍資料是否正確？ 被告：正確。 警員：現在做什麼職業的？ 被告：打石工。 警員：工哦！ 你有沒有什麼刑案資料？有沒有什麼前科？ 被告：有 警員：毒品前科，還有嗎？ 被告：毒品、酒駕 警員：有要請辯護人到場或家屬到場嗎？ 被告：不用。 警員：現在因警力單薄由一名員警對你製作筆錄並全程錄音 你是否願意？ 被告：願意。 警員：因為什麼事情到派出所製作筆錄？ 被告：驗尿。 警員：毒品調驗人口？ 被告：欸啦！ 警員：沒錯哦！ 警員：現在時間…警方在113年5月4號的15時30分，在新竹 縣○○鄉○○街00巷0號前盤查你，發現你為苗栗縣政府警察局頭份分局所…頭份分局之毒品調驗人口，經你本人同意進行採尿，是否正確？ 被告：正確。 警員：警方查詢，苗栗縣政府警察局頭份分局所列管之毒品 調驗人口，名字叫做Ａ０１、身分證字號：Z000000000，是否為你本人？ 被告：是。 警員：今警方在5月4號的15、16時00分，因你為毒品調驗人 口對你進行採尿，是否正確？ 被告：正確。 警員：那有沒有接受過毒品勒戒或戒治處分？ 被告：勒戒。 警員：有勒戒過齁，時間什麼時候？ 被告：110年8月、還是9月。 警員：那就寫110年… 被告：111年啦！ 警員：111年是不是？8月是不是？ 被告：欸！ 警員：第一次跟最後一次吸食毒品在何時、何地施用？ 第一次時間還記得嗎？ 被告：第一次？ 警員：對。 被告：那麼久了… 警員：忘記了！啊在哪邊用的？ 被告：家裡啊！ 警員：在… 被告：舊家，以前的舊家。 警員：在住家哦… 被告：嗯！ 警員：吸食安非他命哦！ 被告：嗯！ 警員：那最後一次咧？ 被告：欸… 警員：最後一次什麼時候？ 被告：日期其實很久了，欸…113年4月 警員：4月。 被告：日期什麼時候… 警員：20？ 被告：4月底啦！ 警員：蛤！4月底哦… 被告：欸！ 警員：在哪邊用的？ 被告：在… 警員：在住家、住家内吸食安非他命哦？ 被告：嗯！ 警員：那是施用什麼毒品？安非他命哦？ 被告：欸！ 警員：如何吸食安非他命的？ 被告：放在玻璃球。 警員：放在玻璃球哦…點火燃燒哦… 被告：欸！ 警員：吸食氣體沒錯哦！ 被告：嗯！ 警員：警方提供2個乾淨的尿瓶哦，是否你113年5月4日16時 00分，親自排放尿液，並封籤捺印指紋？ 被告：是！ 警員：是哦！ 警員：有沒有拿著你的尿瓶拍照？ 被告：有。 警員：家中有沒有要照顧未滿12歲以下的子女？ 被告：沒有。 警員：那今天要供出毒品來源嗎？就是跟誰買的？還是不知 道？ 被告：那個電動玩具店買的。 警員：跟誰買的？ 被告：就…去問啊！ 警員：那幫你打不清楚，可以嗎？ 被告：好。 警員：最近3日有無使用藥物？ 被告：沒有。 警員：是否要轉介那個毒防中心啊？有需要嗎？ 被告：暫時不用。 警員：不用齁！警方所採集尿液如呈陽性會函送地檢署偵辦 是否清楚？ 被告：清楚。 警員：以上所說都實在嗎？ 被告：實在。 警員：有沒有無補充意見？ 被告：沒有。 警員：好，上開筆錄經被詢問人親閱無誤後簽名捺印，共3 頁齁，於113年的5月4號16時18分製作完畢，有經受詢問人親閱確認無訛始簽名捺印。受詢問人姓名叫什麼？ 被告：Ａ０１。 警員：詢問人警員洪因佑製作筆錄完畢。
2.依上開勘驗結果可知，被告於113年5月4日隨警至派出所製作筆錄時，已知悉自身為毒品調驗人口，因而同意警方進行採尿，況且，被告雖自述已經於113年4月底被驗尿一次，但即使被告4月底驗尿過，也不能當作5月初不能再次驗尿的理由。在上述警詢過程，被告雖表示113年4月底初有在家內吸食安非他命，但沒有提出「4月底曾被採尿過」之抗辯，仍自願同意採尿，且依卷內事證及勘驗結果，未見警員洪恩佑有何明示、暗示施以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法使被告同意採尿，難認採尿程序有何違法。
3.又被告前有多次施用毒品遭觀察勒戒或判處罪刑之紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可查，且被告案發時為應受尿液採驗之人，本次驗尿依正當程序進行，被告有簽署自願受採尿同意書，可知被告應知悉警員驗尿之依據、程序及同意驗尿或拒絕驗尿之法律效果。
4.再觀諸該自願受採尿同意書上明載「本人Ａ０１出於自願，同意113年5月4日接受新竹縣警察局新湖分局（大隊）人員（警員洪恩佑）等採尿」、「受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意」等文字（毒偵卷第29頁），且被告於偵查及原審審理時，亦先後表示「（問：…經你本人同意對你進行採尿是否正確？）正確」、對卷附之證據（包括自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表等）均表示「沒有意見」等語（毒偵卷第27頁反面；原審卷第128頁至第129頁），僅事後爭執驗過了、重複採驗等語，益徵本案被告當下有真摯同意採尿，並未為拒絕之表示。
5.又被告為當下最清楚知悉自己曾於113年4月底遭採尿之人，但未對警員表示表示4月底即被驗過尿，卻仍同意驗尿，並於自願受採尿同意書簽名，並未表示拒絕。依現存卷內事證，雖未能認定警員是否有告知得拒絕採尿，然警員係對應受尿液採驗人進行例行性之採尿程序，主觀並無惡意或故意違法，既徵得知悉得拒絕同意之被告同意後進行採尿，難認其採尿程序有違法之情形。
㈥綜上，本次警方採集尿液之程序當無違法取證之處，其衍生
之尿液檢體檢驗報告等當亦有證據能力。是被告辯稱本次採尿程序不合法云云，難認可採。
㈦至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由上揭施用毒品之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵卷第27頁反面，原審卷第123、130頁，本院卷第81、118頁），且被告為警採驗之尿液經送驗後，確呈「嗎啡、安非他命、甲基安非他命」陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表及自願受採尿同意書等在卷可稽（毒偵卷第29頁、第31至第32頁），足認被告之任意性自白與事證相符，其確有於事實欄所示時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告以一施用行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告因施用而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、本案構成累犯，並依法加重其刑：被告前曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以108年度易字第743號判決判處有期徒刑7月確定，經與他案合併執行後，於民國110年9月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄於111年5月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告有前述構成累犯之事實，業經檢察官於起訴書及原審審理具體指明，並主張應依累犯之規定加重其刑。參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，本院審酌被告構成累犯前案與本案所犯之罪，其罪名、罪質、法益種類均相同，在被告於前案入監執行完畢後，堪認被告確具特別惡性且對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院審酌上情，認有加重其刑以收警惕之效之必要，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、駁回上訴之理由：㈠被告上訴除前述爭執其之採尿過程有違正當程序，而經本院
說明為無理由外，其另請求從輕量刑等語。惟原審審理後，已經詳述量刑理由，即認為被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，未能自我克制以戒除毒癮，再犯本案施用毒品案件，其行固不可取，惟慮及其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治；暨其犯後坦承犯行，再考量被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處「有期徒刑9月」，核其量刑尚屬妥適，並無違法、不當。
㈡原審就被告是否有加重之事由，已詳予敘明，且具體審酌刑
法第57條各款所列情狀而對被告量刑，顯見原審已就被告之行為惡性、損害情形、犯後態度及生活素行為綜合考量，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 114 年 10 月 15 日