臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第677號上 訴 人即 被 告 蕭紫宜選任辯護人 羅閎逸律師
陳瑞斌律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第541號中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵續字第271號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭紫宜係Ａ０３、蕭幼貞之胞姊，其等自民國102年間合夥經營網拍事業，於103年8月21日成立「蕭蒂瑄國際企業社」，除以「蕭蒂瑄國際企業社」名下國泰世華商業銀行帳戶收取貨款，亦以蕭紫宜名下玉山商業銀行帳戶、張凱勝（即蕭紫宜之配偶）名下三重忠孝路郵局帳戶代收貨款，並談妥由Ａ０３擔任負責人及處理包貨、出貨、經營官網等行政庶務，由蕭幼貞負責公關、推廣商品等事宜，蕭紫宜則負責和廠商接洽、報稅、管理財務、記帳等事項，及約定「蕭蒂瑄國際企業社」之支出、獲利係蕭紫宜、Ａ０３、蕭幼貞均分，且由蕭紫宜每月結算後為Ａ０３、蕭幼貞保管其等各自所能取得之盈餘，如Ａ０３、蕭幼貞有資金需求，再告知蕭紫宜並向蕭紫宜取回款項；然蕭幼貞於111年7月間發現蕭紫宜所計算之帳目有異、於111年8月28日透過LINE請Ａ０３拍攝紙本帳冊予其觀看後，在成員包含蕭紫宜、Ａ０３、蕭幼貞之LINE群組中表達欲結束「蕭蒂瑄國際企業社」之合夥關係，經其等商討後決定拆夥，並將「蕭蒂瑄國際企業社」剩下之產品分成3份交由各自處理，及計算出「蕭蒂瑄國際企業社」截至111年8月份之現金為新臺幣（下同）327萬4305元，該款項均分後，每人可取得109萬1435元，其後蕭紫宜分別於111年8月30日、31日提出其所擬定之協議書供Ａ０３、蕭幼貞簽署，並於蕭幼貞簽署協議書時交付100萬元現金予蕭幼貞，剩餘9萬1435元再轉匯予蕭幼貞，至Ａ０３除該筆109萬1435元外，此前尚有201萬2357元盈餘未從「蕭蒂瑄國際企業社」領回。詎蕭紫宜明知其僅係代Ａ０３保管每月自「蕭蒂瑄國際企業社」所分配到的盈餘，竟意圖損害本人之利益，基於背信之犯意，僅於111年8月31日交付109萬1435元中之100萬元現金予Ａ０３，就201萬2357元部分另於111年9月20日支付1萬元予Ａ０３後，其餘共計209萬3792元（計算式：9萬1435元＋200萬2357元＝209萬3792元）即未交予Ａ０３，而為違背其受託保管盈餘此任務之行為，致生損害於Ａ０３之財產利益。嗣Ａ０３請求蕭紫宜交付款項未果，乃於111年10月27日具狀向臺灣臺中地方檢察署提出告訴，始悉上情。
二、案經Ａ０３訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案檢察官、被告蕭紫宜（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時，對證據能力部分均不爭執，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第114、227至238頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於原審就「蕭蒂瑄國際企業社」係由告訴人擔任負責人，並於111年8月30日、31日分別與告訴人、證人蕭幼貞簽署協議書，及依協議書所載內容給付109萬1435元予證人蕭幼貞乙節固坦承不諱，然矢口否認有何背信犯行，於原審辯稱：「蕭蒂瑄國際企業社」是我獨資經營，我沒有跟Ａ０３、蕭幼貞合夥，也沒有幫Ａ０３、蕭幼貞保管她們於「蕭蒂瑄國際企業社」之獲利，Ａ０３是受我聘僱來負責美編、出貨事宜，我每個月都有付薪水給Ａ０３，而蕭幼貞是幫我推廣品牌的合作關係，Ａ０３、蕭幼貞不再繼續幫忙、合作結束後，我給Ａ０３的錢只是為了照顧她、是一種贈與，如果「蕭蒂瑄國際企業社」有賺錢，我就多分一些給蕭幼貞云云；其原審辯護人則提出辯護意旨略以：被告與Ａ０３、蕭幼貞無合夥關係存在，亦無按月盈餘分派之特約存在、無法推論Ａ０３有出資，協議書記載的是合作關係，被告是「蕭蒂瑄國際企業社」實際負責人，委由Ａ０３擔任名義登記負責人，「蕭蒂瑄國際企業社」和蕭幼貞為承攬或委任關係，由蕭幼貞負責行銷，被告承諾會給予報酬，「蕭蒂瑄國際企業社」和Ａ０３為僱傭關係，Ａ０３領取薪資，同時被告承諾會贈與獎金，另被告與Ａ０３無受託關係存在且無證據證明，Ａ０３所謂的「提領」是請求交付贈與物之意思，因蕭幼貞有網紅的身分，所以可分取1/3的月營收做為承攬報酬，但Ａ０３無任何專業技能，之後又與蕭幼貞合作競業品牌，被告當然不願意繼續贈與財產等語；於上訴本院後辯稱：我與告訴人及蕭幼貞間沒有談妥工作，因為是我派給她們的工作，金錢是由我決定如何支配的，她們並沒有出資，告訴人也沒有分配權，我要再次強調我們沒有合夥關係，告訴人也沒有委任我要幫她處理事務云云；其上訴審之辯護人則提出辯護意旨略以：本案原審是以蕭紫宜與其他人有成立合夥關係，其未返還保管之金額，而認定被告有背信罪嫌，但合夥關係之成立要以有出資為前提，依照證人蕭幼貞審理時，曾稱三人是以現金出資，每人出20萬元，告訴人Ａ０３卻陳稱是用網拍貨物抵充出資，總價為40萬元，其二人陳述已有矛盾。何況，Ａ０３所稱之用以抵充出資之貨物，是蕭紫宜墊付之金額，不就代表其根本未有任何出資，假設都沒有出資的話，本案怎麼會成立任何合夥關係。再者，系爭網拍事業經營皆由蕭紫宜對外主導事業之經營，其餘二人根本未有任何參與決策之權利，因此本案根本未成立合夥關係。辯護人認為本案之重點應在於告訴人Ａ０３主張被告保管之金額之性質為何，依照告訴人之主張及其在民事中的請求權基礎，其主張並非依合夥之法律關係請求分配利益或剩餘財產，且其在原審之證述是陳稱其是把她確定分配之金額放在蕭紫宜那裡，讓蕭紫宜保管，依照民法第603條規定，被告若僅代為保管告訴人之金錢，其法律關係為消費寄託，並非委任，亦不涉及對外法律事務關係之處理，兩造是立於對向關係，並非內部關係，依最高法院判決意旨，不構成背信之主體。就侵占罪部分，侵占是以自己持有他人之物為前提，若寄託物為金錢時，受寄人僅返還同數量、種類之物品即可，亦不成立侵占罪之要件，縱認告訴人所稱其有200多萬元之金額交由蕭紫宜所保管，亦僅成立消費寄託之法律關係，本案僅為民事糾紛，不成立刑法之犯罪行為，請庭上撤銷原判決，給予無罪諭知等語。
二、本院查：㈠本案被告係告訴人、證人蕭幼貞之胞姊，而「蕭蒂瑄國際企
業社」於103年8月21日成立時，登記負責人為告訴人，並以「蕭蒂瑄國際企業社」名下國泰世華商業銀行帳戶收取貨款，及以被告名下玉山商業銀行帳戶、案外人張凱勝（即被告之配偶）名下三重忠孝路郵局帳戶代收貨款，於「蕭蒂瑄國際企業社」營運期間，告訴人有處理包貨、出貨、經營官網等行政庶務、證人蕭幼貞曾從事公關、推廣商品等事宜，被告、告訴人、證人蕭幼貞並有成立LINE群組（下稱「三人LINE群組」），及在該群組提到與「蕭蒂瑄國際企業社」營運有關的事情，嗣於111年8月28日，證人蕭幼貞在「三人LINE群組」請告訴人拍攝「蕭蒂瑄國際企業社」之紙本帳冊予其觀看後，被告分別於111年8月30日、31日提出其所擬定之協議書供告訴人、證人蕭幼貞簽署，且於證人蕭幼貞簽署協議書時交付100萬元現金予證人蕭幼貞，剩餘9萬1435元再轉匯予證人蕭幼貞，而被告亦有於111年8月31日、9月20日分別交付100萬元、1萬元予告訴人等情，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理中供承在卷（他卷第53至61、257至261 頁，偵卷第15至19、75至79頁，偵續卷第65至66頁，原審卷第57至70、203至279、465至483頁），核與證人即告訴人Ａ０３、證人蕭幼貞、證人即被告之母蘇淑菊、證人即保險業務員蔡幸儒於偵訊、原審審理時所證內容相符（他卷第53至61、241至244、257至261頁，偵卷第15至19、75至79頁，偵續卷第35至36頁，原審卷第203至279頁），並有被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖、被告與告訴人之111年9月7日對話錄音及譯文、告訴人遭封鎖之通訊軟體截圖、9月網拍收支表、商工登記查詢與商標登記收據、被告與告訴人、證人蕭幼貞之協議書、被告與證人蕭幼貞之對話紀錄截圖、「三人LINE群組」對話紀錄截圖、111年8月31日錄音光碟乙份及譯文、斗牛科技股份有限公司113年10月8日函暨檢附111年9月之代收明細、案外人張凱勝名下三重忠孝路郵局帳戶交易明細、被告名下玉山商業銀行帳戶交易明細、「蕭蒂瑄國際企業社」經濟部商工登記公示資料、彰化縣政府暨所屬機關行政罰鍰收據、彰化縣政府裁處書等附卷為憑（他卷第11至25、27至31、33至39、41、95至103、121至123、149至157、167至217頁，偵卷第39至61頁，偵續卷第27至29、45至56、69至82頁，原審卷第21、93至至179、285至320、347至387、397、411至427頁），是此部分事實堪予認定。
㈡次查關於「蕭蒂瑄國際企業社」係由被告、告訴人、證人蕭
幼貞共同出資成立，而屬其等一起經營之合夥事業，並約定由告訴人擔任負責人及處理包貨、出貨、經營官網等行政庶務，由證人蕭幼貞負責公關、推廣商品等事宜，被告則負責和廠商接洽、報稅、管理財務、記帳等事項，就營運「蕭蒂瑄國際企業社」所獲之盈餘係3人均分且每月結算，復由被告為告訴人、證人蕭幼貞保管其等所能取得之盈餘，如告訴人、證人蕭幼貞有資金需求，再向被告取回款項等節，業經證人蕭幼貞於偵訊時證稱：我與被告、Ａ０３從102年開始合作販賣身體乳液產品，直到成立「蕭蒂瑄國際企業社」及品牌，當時我們是3人股東，因為是姊妹，所以合作並沒有簽約，投資比例是3等份，我是公關負責推廣商品，被告負責記帳、聯繫與接觸廠商、報稅、跟廠商叫貨及金流，Ａ０３則負責包貨、出貨、處理雜事，還有官網架設、官網的圖片都是由她製作，我基於對2個姐姐的信任，都是她們跟我報帳多少就多少，沒有查帳也沒有看帳本習慣，賺的錢扣除成本分3等份，每個月會算1次，每個月結帳時會在LINE上報總帳，是一開始就講好這樣分，網拍事業之資金、財務是由被告管理，盈餘都寄放在被告那裡，因為起初支出、收益不穩定，如果錢直接給我們，可能下次叫貨，我們又要把錢放回公司很麻煩，所以暫時由被告保管，後來我需要用到錢時會向被告提領，於111年7月份，我有一次想要提領我存放在被告那邊的盈餘，當時被告跟我報總帳直接少了100萬元，我便開始懷疑帳目有問題，我於111年8月份要查帳，她不讓我查，3人於8月底講好結束，被告跟我報的盈餘是多少就除以3，我於111年8月31日結束，有領回109萬1435元，在此之前有分配過盈餘，我跟Ａ０３的都有存放在被告那邊，我有說那是我的私房錢，我不知道Ａ０３存放在被告的盈餘總金額，只知道她的錢一直存放在被告那裡管理等語（他卷第56至58頁，偵卷第76頁），於原審審理時所證：我與被告、Ａ０３於103年8月成立「蕭蒂瑄國際企業社」，三人是合夥關係，經我們三人討論之後，由Ａ０３擔任負責人，我負責公關跟商品宣傳，被告負責作帳、接觸廠商、報稅等事務，盈餘的分配每個月結算下來都是除以3，結算後的盈餘會放在被告那裡，我在對話中也有跟被告講過這算是我的私房錢，有需要時才會提領出來，我們有三個人的群組，被告在每月結算時都會在群組說本月多少總額，我們有講好要每個月結算，比如被告會寫「本月27」、「本月36」，以這樣的方式作為結算的報帳，如果有需要用錢，我會傳訊息跟被告說我要提領多少錢，我在111年7月要提領的時候，我詢問總帳發現帳目少了100萬元，我覺得事有蹊蹺，我在8月要查帳時，發現被告不只那次100萬元想要偷掉，還私下發薪水給她老公，這筆是我不知道的錢，是我發現帳目有問題，才決定不再跟被告合夥，不是被告說的什麼背叛她，結束合夥的時候，我分到109萬1435元，100萬元是被告拿現金給我、9萬1435元是匯款給我，結束合夥之前，我有跟被告拿過盈餘分配，我是最後結束時才領清，前面是有需要才會跟她提領，我知道Ａ０３的錢一直都是由被告保管，包括我們合夥事業的盈利，我們三人沒有每月領「蕭蒂瑄國際企業社」的薪水，都是分配盈餘，因為我們是三人合夥，8月底結束合夥事業時，我們把剩餘的貨物分為3等份，我拿到我的那份後是我自己處理，彰化縣政府111年7月5日裁處書、彰化縣政府暨所屬機關行政罰鍰收據是合夥時被檢舉的罰款，帳目上有紀錄，後面帳本都可以看到我們所有帳款都是寫「三人、除以3」，這是被告寫的，這個罰款是除以3，並非被告所述的僱傭關係、網紅合作關係，所以罰款是我們三人分擔，我們合夥時是一人出資20萬元，我們要推出任何產品都有在「三人LINE群組」討論，比如商品定價、成分內容、外包裝決定，我們分配下來的盈餘會先放在被告那邊，當初好像是因為Ａ０３跟前夫離婚、身體不好，被告跟Ａ０３說她要幫Ａ０３保管錢，才不會Ａ０３哪一天發生意外之後，Ａ０３的錢會被她前夫拿走，我於111年7月31日傳「不過姊姊帳是不是有記錯，我本來想要提領100出來，因為上次我們在梧棲散步，總數還有700，我有登記，加上我這兩次提領的，剩下550嗎還是650？」LINE訊息給被告，是我發現帳目有記錯的時候，我提到「散步那時候我跟姊姊說這是我的私房錢」是說我們結算下來，我的錢都放在她那邊，那是我的私房錢，也就是我應該分配到的部分，「我們三人加起來才90幾」是我們每個月結算的時候，我就會說我這個月想要領多少錢，而「90幾」就是我們三人分別領回來的，被告於111年8月1日有回「昨天說錯，現在是0000000」，就是指總帳的意思等語明確（原審卷第208至233頁）。輔以卷附被告與證人蕭幼貞之LINE對話紀錄截圖、「三人LINE群組」對話紀錄截圖、彰化縣政府暨所屬機關行政罰鍰收據、彰化縣政府111年7月5日裁處書（原審卷第285至320頁），可見證人蕭幼貞確有向被告表達有用款需求、質疑帳目記載是否有誤，被告因此交款、更正該月結帳金額，及證人蕭幼貞表示要拆夥時，被告於111年8月31日傳送已轉帳9萬1435元之LINE訊息予證人蕭幼貞等情，且彰化縣政府暨所屬機關行政罰鍰收據所載罰鍰金額1萬3334元，亦登載在告訴人於111年8月28日拍攝予證人蕭幼貞觀看之111年7月份紙本帳冊的支出欄位，而該月份的總收入扣除總支出之紀錄部分，並有「3人」之記載，故證人蕭幼貞前揭於本案偵審期間之證詞均有佐證，殊值採信。
㈢另查證人即告訴人Ａ０３於本案偵審期間證述：我與被告、蕭幼
貞商討之後，決定由我當「蕭蒂瑄國際企業社」的負責人，我們合夥從事網拍，當時是一人出資20萬元，在蕭幼貞還沒加入之前，我是先跟被告合作網拍產品，因為貨物有成本，所以我們就拿40萬元的貨物進來當作出資，蕭幼貞是拿20萬元現金，「蕭蒂瑄國際企業社」的所營項目是我們三人討論後決定，並商議廠商這部分由被告負責，貨款也是放在她那邊，後續叫貨之類的都是由她出面，所以只有她去面對廠商，她回來會跟我們討論，比如我們要製造什麼產品、成分、包裝跟內容、銷售利潤跟策略、東西要不要試用，都是我們三人討論完才決定，被告幫我保管我的錢，是如果我出意外，我的財產是歸於我的小孩，因為他們還沒滿18歲，監護權又會變回我前夫的，被告說怕我只有一個人，我如果出意外離世，她可以保管這筆錢，不會讓我前夫因為小朋友可以把錢拿去，我在「蕭蒂瑄國際企業社」負責包貨、出貨、點貨、整理貨物、管理商城，所有看到的圖片都是我做的，蕭幼貞是推廣產品、找別人拍照代言等公關方面，當時說好投資比例3等份，盈餘都除以3，我們是三人平分，只有一個總額在那邊，每個月都會結算，我們有記帳群組，我沒有受僱於「蕭蒂瑄國際企業社」，我們分配下來的話，我的錢即合夥盈餘就是放在被告那邊保管，我有需要會跟她說幫我領多少出來，我們三人會討論這個月每人可以領多少錢，就是除以3，我們有時候沒有各自提領出來，因為我們裡面要有流動資金，所以我們最後在8月31日除以3分掉，「三人LINE群組」對話中，被告說「有時候姊夫一直強調我們3個蕭蒂瑄，我都會想是我們沒拉老大嗎？」「都給成本了」、「還能怎樣？一起創業的時候沒賺什麼錢」，是指大姊的丈夫覺得我們3人合夥收入還不錯，當時大姊離職沒有工作，怎麼沒有想過拉大姊進來一起變成四人合夥，想說要幫大姊的話，就讓大姊拿成本價賣我們的產品，蕭幼貞講到「我們從什麼都不懂」、「我們三人的磨合分配，我們三人努力這樣一路一起過來的，並不是平白無故有了蕭蒂瑄」，是說這個公司是我們三人一起辛苦創立，我們已經做了有一點成績，突然大姊就說要加進來，等於她沒有跟我們一起經歷前面的辛苦期，我們覺得幫忙大姊就是給她賣東西，但是沒辦法讓她加入我們，被告於108年10月31日打「本月23」就是本月淨賺23萬元、於108年12月31日打「本月24」是指本月淨賺24萬元，就是被告在跟我們陳報這個月的帳目內容，被告於109年4月30日說「『丸子』，本月30，妳要提回來的是271171元」，蕭幼貞說「要不要20整數？71171三人提領出來」，是被告跟蕭幼貞說本月是30萬元，妳要從蝦皮賣場那邊提回來27萬1171元，蕭幼貞想說她不要一次提那麼大筆，我們一人提20萬元，她只要再領7萬多元回來就可以，後來終止合夥關係是蕭幼貞發現我們的帳務有問題，她在111年8月28日說要查帳，她覺得帳款好像突然少很多錢，她要我拍帳目給她看，當時知道帳款不清楚，蕭幼貞就說我們不要繼續，我們因為這樣就決定拆夥等語（他卷第55、56頁，原審卷第234至277頁），除與證人蕭幼貞前揭有關「蕭蒂瑄國際企業社」的出資及盈餘分配比例、分工方式、經營過程、盈餘交由被告代管、拆夥原因等證詞相符外；亦與證人即被告、告訴人與蕭幼貞3人之母蘇淑菊於偵訊時所證：我知道Ａ０３、被告、蕭幼貞之前從事女性保養身體用品的事業，是3人合夥批發產品來賣，合夥已經差不多有8、9年了，董事長是Ａ０３，當初他們要做時有跟我說，就說要合夥一起做，沒有誰是何人僱用，看多少就公家，他們3人合夥事業是由被告管理財務等語核屬一致（他卷第242頁）。另由「三人LINE群組」對話紀錄所示證人Ａ０３、蕭幼貞、被告談及一起創立「蕭蒂瑄國際企業社」時遇到的困難，及彼等討論產品定價、促銷、成分、包裝，並各自提出看法等內容，被告亦有在群組公告每月獲利為何、傳送「這個月是+80 扣掉三人領回變城（按應為『成』）-42」、「然後這個月扣掉妳上次的5萬等於一人領回100965」等表明每人可領回多少款項之訊息，且證人Ａ０３、蕭幼貞均曾提出每人領回多少款項之建議乙情（詳他卷第167至215頁，原審卷第347至387頁），足認證人Ａ０３所為其與被告、證人蕭幼貞係合夥經營「蕭蒂瑄國際企業社」，不論成本、獲利均由3人平分，並由被告代為保管其與證人蕭幼貞之盈餘等證詞，確屬實情，堪予採信。
㈣再查被告於本案偵審期間固稱：Ａ０３是受僱於我，我每月給Ａ０
３的薪水是6萬元，5萬元是用匯的、1萬元是拿現金云云（偵卷第78頁，原審卷第475頁），然此經證人Ａ０３於本案偵審期間證稱：中國信託銀行存款交易明細上記載「薪轉」、「三姊」，每筆都是5萬元匯到我的戶頭，是我有考慮要買投資或保險，被告跟我說「要有漂亮的金流，妳不能都沒有金流在這邊，那我就放一些故意打薪資，讓人家在看妳的金流的時候，妳是有穩定收入的」，目的是要美化帳戶，我後來有買儲蓄險及買房子，但我帳戶裡沒錢，被告才說從我寄放在她那裡的錢每個月固定匯款給我等語否認在案（偵卷第78頁，原審卷第253頁），輔以證人Ａ０３經營「蕭蒂瑄國際企業社」所獲之盈餘係由被告代為保管一節，業據證人Ａ０３、蕭幼貞於本案偵審期間證述在卷，故證人Ａ０３稱其委請被告每月匯款予己以支應日常所需、彰顯其有收入乙情，尚非全然無憑，自不得僅憑被告匯款予證人Ａ０３時在交易明細備註欄註記「薪轉」，即認證人Ａ０３係受僱於被告。又被告於偵訊時供稱：我沒有跟Ａ０３、蕭幼貞一同經營「蕭蒂瑄國際企業社」、沒有合夥關係，當時說好我會給他們薪水，是我僱用他們等語（他卷第58頁），不僅與其事後於偵訊中所稱：我跟蕭幼貞不是僱傭關係，我跟Ａ０３才是僱傭關係等語相違（偵卷第17頁），亦與其在刑事答辯狀中載稱三人間為「合作」關係，而非「合夥」關係等語有所矛盾（他卷第83頁）；對照被告於偵訊時復稱：Ａ０３、蕭幼貞是受僱於我，我每月給Ａ０３的薪水是6萬元，5萬元是用匯的、1萬元是拿現金，蕭幼貞是網紅，我每個月給她的薪水不是固定的，後來公司賺的錢、帳上有多的，我就多分給蕭幼貞等語（偵卷第77頁），益見其辯解前後不一、不斷翻異其詞。而被告於偵訊時所述：在我與Ａ０３的對話中，我寫「-0000000(三人領回）」，是指我簽完協議書後各給100萬元予Ａ０３、蕭幼貞，Ａ０３提到說「我算了是0000000元、你在算一下唷」，這是8年多來我額外願意給她的錢，我回傳好的，是我當時沒看清楚，隨便回的，只要蕭幼貞開口跟我說要多少錢，我就給他多少錢，我們沒有約定拍一次廣告要給多少錢，告證五之LINE群組對話中的「一起創立」應該是指創立這個品牌，而不是指三個人合夥等語（偵卷第16至18頁，偵續卷第65頁），及其在刑事答辯狀中所載「被告之所以於通訊軟體LINE對話群組中，公布帳務，乃因告訴人會不斷以情緒勒索方式，向被告表達不安」一節（他卷第83頁），核與前開卷附對話內容之前後文句及語意脈絡明顯不符，且悖於常情至甚，故被告於本案偵審期間辯稱其獨資設立「蕭蒂瑄國際企業社」，當時諮詢會計師後，因稅務問題才讓證人Ａ０３出名擔任負責人，證人Ａ０３乃受其僱用之員工、證人蕭幼貞則是幫忙拍廣告宣傳商品之合作關係云云，要難採信。
㈤復查，被告若果真未與證人Ａ０３、蕭幼貞合夥經營「蕭蒂瑄國
際企業社」，其係出於好意，才給付酬勞予證人Ａ０３、贈與1/3營收給證人蕭幼貞作為其宣傳之對價（詳他卷第83頁之刑事答辯狀），則被告焉有長期在「三人LINE群組」中向證人Ａ０３、蕭幼貞告知當月獲利多少，並與其等討論產品定價、包裝，甚且徵得其等同意之理？證人Ａ０３、蕭幼貞為何於知會被告後即可請被告交付款項？證人蕭幼貞有何權利質疑被告所記載之帳目不清？被告又何須與證人Ａ０３、蕭幼貞簽署協議書？倘若被告所陳證人Ａ０３係員工、證人蕭幼貞是合作關係一事為真，被告與證人Ａ０３、蕭幼貞簽署之協議書，理當相對應的調整其內容，然而除了被告與證人蕭幼貞簽署之協議書上多出手寫之註記以外，其餘內容均相同（詳他卷第149至155頁）；尤其證人蕭幼貞於111年8月28日要求被告及證人Ａ０３出面釐清帳務問題時，被告非但未指其無立場提出此要求，反係回以「他的部分」、「妳要計較什麼」、「不相信 別合作」、「沒關係啊 到此為止」、「我只講最後一次 妳要這樣就結束合作關係」等語，有「三人LINE群組」對話紀錄截圖在卷可稽（原審卷第305至315頁），若謂「蕭蒂瑄國際企業社」是被告獨資經營，並非其與證人Ａ０３、蕭幼貞互約出資所共同經營之事業，洵難置信。再者，證人Ａ０３、蕭幼貞於原審審理時均證稱由證人Ａ０３擔任「蕭蒂瑄國際企業社」負責人，係其等與被告討論後之決定，非如被告所陳依諮詢會計師之結果所為（原審卷第229、276頁），而協議書上固然記載結束合作關係，然據證人Ａ０３於原審審理時所證：協議書內容是被告自己寫的，並要我簽名，我不敢質疑為何是寫合作，而不是合夥，她叫我簽就說「簽了這個」，我當時想說這個只是針對公司終止結束，我覺得簽這個沒有關係，蕭幼貞的協議書有記載要清算，我的沒有記載，是因為蕭幼貞有想到這點，我沒有想到，被告一開始承諾會還我錢，我們在8月31日這天都是正常的，我根本不知道我放在她那邊的存款，她後續會跟我說不給我了等語（原審卷第255至257頁），及證人蕭幼貞於原審審理時所證：是我當時要領回我放在她那邊的存款，我不得不簽這份協議書，當初公司結帳，我們以為各自拿回各自的盈餘之後就結束，沒有想到她後來會侵占Ａ０３的個人存款，這份合約是針對公司的部分，我當時認為我們合夥關係要結束，簽這份應該也無妨等語（原審卷第217頁），參以證人蔡如媚律師亦於本院審理時到庭結證證稱本案之協議書係由伊受被告委任後代為擬好協議書傳送給被告，伊是因為被告表示她們不是合夥關係，所以伊才會建議被告寫合作關係，相關資訊來源都是被告所告知，至於立書人其後如何簽署，伊並不清楚，亦未參與，伊所提供之協議書內容僅有打字部分，手寫部分與伊無關等情（本院卷第203至208頁），可徵本案協議書並非係於蔡如媚律師當場見證下由被告、告訴人與蕭幼貞3人所共同當場簽署，而係被告單方委託蔡如媚律師依其告知意旨擬具協議書內容，再自行將協議書交由告訴人及蕭幼貞簽名，而告訴人、蕭幼貞係認簽署協議書後，其等就「蕭蒂瑄國際企業社」此合夥事業即再無瓜葛，復為取回尚由被告保管中之盈餘，乃未細究協議書之文字用語，自不得徒以協議書係記載「合作關係」，而非以合夥二字進行描述，即可逕行推斷被告與證人Ａ０３、蕭幼貞不具合夥關係。準此，被告以前揭情詞辯稱其未與證人Ａ０３、蕭幼貞合夥經營「蕭蒂瑄國際企業社」云云，實乃臨訟杜撰之詞，殊無足取；至其辯護人徒以證人Ａ０３、蕭幼貞與被告間並無簽署成立「蕭蒂瑄國際企業社」之契約，亦無按月盈餘分派之特約存在，並指協議書記載的是合作關係等情，辯護稱被告與證人Ａ０３無合夥及委任關係存在等語，顯係忽略合夥之成立、決算、分配利益等不以訂立書面契約為必要，亦不察有無合夥關係應實質認定，非以協議書用語有無精準使用「合夥」一詞為斷，是此辯護意旨同無可採。
㈥按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有，故為合夥處理事務之人，即屬背信罪之犯罪主體，如有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為，即應成立背信罪（最高法院85年度台上字第5316號刑事判決意旨參照）。另按合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體，如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院107年度台上字第1015號刑事判決意旨參照）。民事上合夥關係之成立，並不以訂立書面契約為必要，而判斷被告等有無背信或侵占合夥財產之犯行，亦不以雙方拆夥會算為前提。若兩造間確有普通合夥關係存在，而行為人果有故意虛列不實支出項目、私下侵吞合夥資金，或基於不法利益之意圖，而為違背其任務之行為，致合夥財產受損者，則難謂無侵占或背信等犯行（最高法院91年度台上字第4547號刑事判決意旨參照）。本件由被告與證人Ａ０３之LINE對話內容，顯示被告於111年8月29日、31日分別支付16萬元、100萬元予證人Ａ０３後，證人Ａ０３向被告確認尚有348萬2012元盈餘由被告保管中，被告即回覆「好的」表達肯定之意，迨被告於111年9月6日給付140萬元時，證人Ａ０３再與被告確認尚有208萬2687元盈餘（此金額包含應給付予證人Ａ０３之超運運費120元、60元、訂單退款495元）未取回，並加計應給付予證人Ａ０３之超運運費60元、電腦費用1萬元，及扣除被告於111年9月14日、20日所給付之8萬390元、1萬元後，證人Ａ０３委由被告保管中之盈餘為200萬2357元（他卷第17至23頁）；佐以，證人蕭幼貞於111年7月間發現帳目有異，遂於111年8月底和被告、證人Ａ０３商討後決定拆夥，不再共同經營「蕭蒂瑄國際企業社」，復盤點「蕭蒂瑄國際企業社」斯時尚有多少貨物、現金而均分為3等份，貨物部分各自取回處理、現金部分係每人可取得109萬1435元（計算式：327萬4305元/3＝109萬1435元），嗣證人蕭幼貞於111年8月31日簽署協議書時取得被告交付之100萬元，剩餘的9萬1435元由被告另行轉匯，證人Ａ０３則於111年8月30日簽署協議書之翌日取得被告交付之100萬元，惟被告並未交付剩餘之9萬1435元等節，除有被告與證人Ａ０３之LINE對話紀錄截圖存卷足憑（他卷第19頁），另據證人Ａ０３於本案偵審期間證稱：於111年8 月28日談分開時，蕭幼貞已經把她那份拿走了，剩下我跟被告的貨，201萬2357元是我放在那邊的款項，9月份是結算後另外的款項，被告於111年8月31日下午3時9分傳「-0000000(三人領回）」的訊息後，我認為這樣不對，因為100萬元是我們結束合夥關係時，我應該分到的盈餘，348萬2012元是我之前寄放在被告那裡的，被告不應該從348萬2012元內扣100萬元，所以我才傳訊息表示加100萬元，蕭幼貞跟被告簽的協議書有記載結帳的內容，是「蕭蒂瑄國際企業社」於8月31日最後終止清算的錢，我當天有拿到100萬元，剩下的9萬1435元是登記到她幫我保存的存款裡面等語（他卷第55頁，偵卷第77頁，原審卷第255、256、275頁），及證人蕭幼貞於本案偵審期間證稱：3人於8月底講好結束，被告跟我報的盈餘是多少就除以3，我於111年8月31日結束並提領回109 萬1435元，這就是我們結清後我寄放在被告那邊的錢，我們於111年8月31日結束合夥關係時，被告只有200萬元現金，我跟Ａ０３各拿了100萬元，剩下的20幾萬元，我們分成3 等份，每人可以再拿到9萬1435元，8月31日先結清8月底的款項，金額是109萬1435元，9萬1435元是8月份的盈餘分配、100萬元是我們前面結算下來放在被告那邊的存款等語甚明（他卷第57頁，偵卷第76至77頁，原審卷第22
8 頁）；又被告於本案偵審期間亦供稱：我有分配109萬1435元給蕭幼貞，我是用我最後登記在帳簿上的錢去算，是網拍的盈餘除以3算出109萬1435元，我跟Ａ０３簽完協議書後，有於111年8月31日交付100萬元予Ａ０３，我不用交9萬1435元給Ａ０３，而200萬2357元部分是我的資產，錢在我那裡等語（他卷第59頁，偵卷第17頁，原審卷第64、65頁），堪認證人Ａ０３、蕭幼貞與被告結束「蕭蒂瑄國際企業社」此合夥事業時，證人Ａ０３尚有共計209萬3792元盈餘未取回。則依被告、證人Ａ０３、蕭幼貞合夥時之約定，證人Ａ０３、蕭幼貞所能取得之盈餘均委由被告保管，足見被告係為本人即證人Ａ０３處理證人Ａ０３與第三人即「蕭蒂瑄國際企業社」間之財產事務，然被告徒以209萬3792元是個人資產為由，且經檢察官於偵訊中質以既承諾給付348萬2012元予證人Ａ０３，為何僅交付部分款項時答稱：因為Ａ０３後來跟蕭幼貞一起背叛我，剩下的我就不想給了等語（偵卷第17頁），而拒不依照原先合夥時之約定交付209萬3792元予證人Ａ０３，自係違背任務本旨，顯已違背其受託保管盈餘此任務之行為，並損害本人之利益無訛。
㈦基上，被告既受證人Ａ０３所託並允為保管其因經營「蕭蒂瑄國
際企業社」所獲之盈餘，即應按照證人Ａ０３之指示處理委任事務，但被告經證人Ａ０３請求交付後，卻遲未給付209萬3792元盈餘予證人Ａ０３，被告顯已違背其受託保管盈餘之任務，核屬該當刑法第342條第1項之背信罪構成要件。
㈧至檢察官公訴意旨雖認被告所為係涉犯刑法第335條第1項之
侵占罪嫌。然按侵占係特殊之背信行為，而背信則為一般違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務而損害本人之利益，則應成立背信罪（最高法院111 年度台上字第1440號刑事判決意旨參照）；且按退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題（最高法院28年上字第2376號刑事判決意旨參照）。本案證人Ａ０３、蕭幼貞經營「蕭蒂瑄國際企業社」期間之盈餘係委由被告保管，並未於每月結算後移轉金錢所有權予證人Ａ０３、蕭幼貞，而是證人Ａ０３、蕭幼貞有用款需求時才請被告轉匯、交付款項，故被告、證人Ａ０３、蕭幼貞雖於每月完成盈餘之分配，然完成分配不等同也不會立刻發生物權移轉之效力，物權有無移轉應視有無符於民法物權篇之規定，縱使業經確定分配，為合夥人各自享有之權利，非屬全體公同共有財產之範圍，此權利亦僅係債權，於移轉金錢之所有權以前，該物權仍屬合夥團體所有。而刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院96年度台上字第5670號刑事判決意旨參照），被告即使未依合夥時之約定，將分配後屬於證人Ａ０３之盈餘交付證人Ａ０３，亦無就他人所有之物易持有為所有之行為，自不構成侵占犯行。本案檢察官遽依刑法第335條第1項之侵占罪嫌提起公訴，所持法律見解容非允當，難以憑採。
㈨末查被告及其辯護人於上訴本院後，除聲請傳喚證人蔡如媚
律師部分業經本院准許而到庭作證完畢，已如前述外，雖另聲請傳喚鉅得生技股份有限公司之業務人員雷季純到庭作證，欲以業務接洽人員證明被告為「蕭蒂瑄國際企業社」之實質負責人，以及另聲請傳喚證人林暐婷到庭作證，欲以告訴人曾與證人林暐婷共同工作約1年證明告訴人並非「蕭蒂瑄國際企業社」之合夥人云云，然本案「蕭蒂瑄國際企業社」係由被告負責對外與廠商接洽業務等事宜，告訴人負責進出貨及行政庶務等事宜，蕭幼貞負責公關行銷推廣等事宜，姊妹3人各依其專長能力分工，負責事項明確，證人雷季純係屬合作廠商業務人員，固然與同屬負責業務之被告接觸較為頻繁，但無從證明「蕭蒂瑄國際企業社」之內部有無合夥關係，而證人林暐婷縱曾與告訴人工作一段時間，亦無從證明告訴人並非「蕭蒂瑄國際企業社」之合夥人，且告訴人、蕭幼貞確實為「蕭蒂瑄國際企業社」之合夥人，業經本院依全案相關卷證資料認定如前，本案事證已臻明確，無論調查與否均無從動搖本院之認定，是認被告及其辯護人前開證據調查之請求，核屬無調查必要，均應予駁回。
三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所為辯解及辯護，委無可採。本案事證明確，被告上揭背信之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。起訴書雖認被告係犯侵占罪嫌，然查本案被告所為係犯背信罪行，業已詳述理由如前，公訴意旨認被告係涉犯侵占罪嫌，容非允洽，惟因起訴之社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，就該侵占罪名變更起訴法條為背信罪名；而原審及本院於準備程序、審理時亦均曾告知被告可能涉犯背信罪名，自無礙於被告防禦權之行使。
二、另按檢察官起訴書以罪嫌不足，而說明不另為不起訴處分部分之告訴或移送事實，並未經獨立予以不起訴處分，本不具不起訴處分之實質確定力，自不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使。是該說明不另為不起訴處分部分，雖未據起訴，法院自仍得依審判不可分之原則，就與業經起訴之犯罪事實有裁判上或實質上一罪關係部分，一併加以審認裁判（最高法院99年度台上字第132
號判決意旨參照）。且按事實上一罪，與法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪之案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，如檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院基於審判不可分原則，對於未起訴之其餘事實，自應一併審判（最高法院112年度台上字第4896號判決意旨參照）。檢察官雖認被告就屬證人Ａ０３所有合夥事業111年9 月之1/2獲利（按此即指該筆9萬1435元部分），不成立背信罪，而不另為不起訴處分；然檢察官所為不另為不起訴處分，本不具實質確定力，且本院認被告涉犯背信罪之事證明確，衡以被告違背其受託保管盈餘此任務之範圍，除200萬2357元以外，尚有9萬1435元部分，且係出於單一犯意為之，故二者間具有事實上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。
肆、本院維持原審判決駁回上訴之理由：
一、原審認被告前揭背信犯行，事證明確，適用相關規定，並審酌被告明知其係代為保管告訴人Ａ０３自「蕭蒂瑄國際企業社」所能分得之盈餘，卻於與告訴人Ａ０３、證人蕭幼貞結束合夥時，未將結算後之盈餘給付予告訴人Ａ０３，實係辜負告訴人Ａ０３對其所展現之信任，且金額高達209萬3792元，故被告違背任務之情節洵屬重大，殊值非難；並考量被告於本案偵審期間均否認犯行，及迄今未與告訴人Ａ０３達成和（調）解，或取得告訴人Ａ０３之諒解、交付209萬3792元予告訴人Ａ０３，難認被告有何悔悟之心，則慮及被告之犯後態度與其犯罪所生損害非輕，即便被告前無不法犯行經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（原審卷第461頁），於量刑時仍不宜過輕；兼衡被告於原審審理時自述就讀碩士中之智識程度、從事經營公司的工作、收入不一定、已婚、需撫養1名未成年子女、經濟普通、與配偶及子女同住之生活狀況（原審卷第479頁），暨其犯罪之動機、目的、手段，量處有期徒刑10月，以資懲儆。並就沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。未扣案之209萬3792元既由被告保管中，且迄今尚未交付予告訴人Ａ０３，洵屬被告犯背信罪所獲取之不法利得，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑及沒收，亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨無視其與告訴人Ａ０３、證人蕭幼貞等姊妹3人同心協力創建「蕭蒂瑄國際企業社」過程中，於LINE群組對話所留下之點滴紀錄、辛苦印記，係屬姊妹至親3人共同合夥努力經營「蕭蒂瑄國際企業社」之明確證據，徒以前揭情詞再事爭執，否認有何前揭背信之罪行云云，經核被告所辯均無可採，業已分述如前，上訴人執前詞提出上訴，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 許月馨法 官 李進清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 115 年 4 月 9 日