臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第680號上 訴 人即 被 告 張嘉皓上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第684號中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第3568號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。上訴人即被告張嘉皓（下稱被告）於本院已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第61、88頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可查（見本院卷第65頁）。是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之「刑」部分，其餘部分均不在上訴範圍。
二、被告上訴意旨略以㈠原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑：
被告犯罪情節輕微，屬一時失慮，未涉重大惡意，全程坦承犯行，態度誠懇，甚具悔意，原審量刑過重。請考量被告為初犯，並無前科，之後亦無再犯之虞；被告另有罹患慢性病之年邁母親，及育有1名仍在就學中之子女，均須扶養、照顧，生活重擔全由被告負責，被告有符合緩刑條件（刑期未逾2年、具悔意、家庭因素），原審未予考量，請撤銷原判決，從輕量刑，並給予緩刑宣告。
㈡請審酌下列事項，准予緩刑：
1.被告懺悔犯行，願意接受監督改過被告對於本案犯行深感懊悔，自知違法已傷害公司（指告訴人史塔克工業社即游仲佑，下稱告訴人）及社會信任，誠心願接受法律裁判與社會監督，本人無再犯之虞，願意接受保護管束或法院指定之期待其他監督措施。
2.家中有母親及子女需扶養，盼能維持家庭基本生計被告需照顧患有慢性疾病之母親（高血壓、糖尿病、需定期就醫），並負擔就讀高中職未成年子女生活與教育費用，母親與子女目前皆依賴被告照顧與扶養，若即時執行刑期，家中生活將陷入困境。
3.被告雖尚未賠償，但願負責任，有誠意分期還款目前被告經濟能力困難，無法一次性賠償所有損害，惟願意誠懇分期償還，爭取對方諒解，日後持續努力工作，負責任償還債務。
4.請從寬酌量給予更生機會被告為初犯，平日並無不良紀錄，真心悔過，盼法院能寬予緩刑，使被告有機會繼續在社會努力工作還債，撫養家庭，積極回報社會。請審酌被告具體情狀，給予改過自新之機會。
三、本案刑之加重減輕事由說明㈠被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用
1.刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。至於犯罪之動機、犯罪後手段、犯罪後之態度、事後坦承犯罪等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號、95年度台上字第1319號判決意旨參照）。
2.本案被告因個人因素（被告自陳係因父親生前洗腎住院，家裡需要用錢，為家裡開銷而犯下本案，見偵卷第27頁），不惜鋌而走險，侵占告訴人之鐵材後予以變賣花用，犯罪期間自民國113年5月26日起至同年8月30日止，短短3月有餘，已侵占鐵材價值計約新臺幣（下同）134萬餘元，犯罪情節並非輕微，實難認被告有何情堪憫恕之處；又刑法第336條第2項之業務侵占罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，依被告整體犯罪情節以觀，其法定最低本刑難認有何失之過苛，於客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之處，自無從援引刑法第59條之規定，酌減其刑。另被告犯罪之動機、事後坦承犯罪之犯後態度、及前述家庭因素之生活狀況等情狀，至多僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌範圍，徒憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形，無從據以酌量減輕其刑。
㈡此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何法定應予適用之減
輕事由，附此陳明。
四、本院之判斷㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取財物
，竟利用執行公司業務之機會，侵占告訴人之財物共計134萬5,833元，所為非是，殊值非難；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，並衡諸其雖與告訴人試行調解，但因單獨一造之因素，造成調解不成立，有原審法院臺中簡易庭調解事件報告書在卷可考（見原審卷第57頁）；兼衡其自陳國中肄業之智識程度，從事鐵工工作，月收入4萬多元，家中父母親須其扶養（按：其父事後已逝），家庭經濟狀況勉持之生活情形（見原審卷第52頁），暨告訴人之意見（見原審卷第53頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告之個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。㈢被告雖以前詞上訴，主張原判決量刑過重，然迄今未見被告
提出任何與本案告訴人達成和解、或獲致告訴人原諒之證明，則被告除續於本院審理時坦承犯行外，其餘量刑因子並無甚改變，自不足以影響原審之量刑結果。至被告雖一再陳稱實因經濟能力不佳，無法符合告訴人所提和解條件之要求，以致尚未能與告訴人和解等語。惟查，被告於原審審理時供稱：我有簽署償還承諾書，我都沒有履行，因為金額太大我一時拿不出錢等語（見原審卷第52頁），則被告斯時既無相當資力卻隨意簽署所謂償還承諾書，事後又未曾賠償分文，其以此書面搪塞告訴人之用意明顯，並無積極解決此事之真摯誠意至明，是以被告並非僅因資力不佳而無法獲得告訴人讓步、達成和解，實係被告並無積極主動之態度去獲取告訴人諒解，犯後態度並非良好；此由告訴代理人於本院審理時陳稱：被告每次都是在事發當下或開庭時說要和解，說要等他籌措款項，告訴人及代理人都給被告相當的時間，等待被告提出，然而被告在離開之後，告訴人及代理人的電話也不接聽，人間蒸發，可見被告心存僥倖的心態，因此告訴人不同意給被告緩刑，懇請鈞院駁回被告上訴。被告提出要分12年償還，每個月1萬元，衡諸被告事發後人間蒸發，告訴人沒有辦法接受被告長期的分期負擔。告訴人雖不堅持被告一次要拿出一半的金額（約60幾萬元），要被告自己評估首先可以一次拿出多少，但被告就是說沒有辦法等語（見本院卷第61-62頁），可見一斑。故而被告以此種避不見面、或只一昧表示沒有辦法償付之消極處理方式來面對所造成之損害，殊難認犯後已知警醒、或有積極悔過之具體表現，被告上開所稱目前經濟狀況不佳，以致無法與告訴人和解乙節，自無法據以對被告量刑為有利之考量。㈣綜上，原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，
難謂有何不當，被告持上開事由提起上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
五、不予宣告緩刑之理由：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。被告固前因犯幫助詐欺取財罪，經法院判處有期徒刑4月確定，於105年8月11日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之法院前案紀錄表可查，見本院卷第41-42頁），且坦承犯行，惟本院經綜合審酌本案犯罪情節並非輕微，且被告並未與本案告訴人達成和解，未賠償其損害、亦未獲致其原諒，及被告事後消極之處理方式，可見犯後態度並非良好一情，已論述如前，顯尚不知澈底悔悟，故認仍有對被告執行刑罰以資警惕之必要，從而，依據卷內全部資料，被告之主客觀不法程度既非輕微，且未見有何刑罰暫不執行為適當之情形，自不宜對被告為緩刑之宣告。被告以前揭情詞請求給予緩刑宣告，尚屬無據，難為本院所憑採。
六、子女利益考量被告育有1名17歲、目前就讀高中之未成年子女，已為其所陳明，並有戶籍謄本、在學證明書在卷可證（見本院卷第13、27、60、86頁；被告雖陳稱該名子女為16歲，然實則17歲，此有其戶籍謄本可參）。具我國國內法效力之兒童權利公約，於公約第1條明文指出：為本公約之目的，兒童係指未滿18歲之人，但其所適用之法律規定未滿18歲為成年者，不在此限；是以被告之17歲未成年子女，仍屬兒童權利公約保護之兒童範疇。而兒童權利公約固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定）。惟被告於原審時並未提出有未成年子女之主張及證明，且被告於原審審理時，就科刑資料部分已表示沒有要提出或有其他證明方法等語（見原審卷第51、52頁），以致原審無從予以審酌，況上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序（另參最高法院110年度台上字第6288號判決意旨）。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告為本案犯行之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑（同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照）。原審無從審酌，自無違法。至本院審理時，因被告之該名子女，尚就學中，為免造成困擾，雖未使其表意，然被告已表明：該名子女主要由前妻監護、照顧，其需給付扶養費等語（見本院卷第60頁），可認該名子女與被告之依附關係尚可，被告主要負責給付扶養費用，主要生活照顧者乃其前妻，該名子女與其前妻之依附關係較深。茲本院審理時，被告已表示上情，且被告於本院審理時，就科刑部分已表示無證據請求調查（見本院卷第85-86頁），是以本院就將使被告與其子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之父（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解其子女是否受其扶養、與之依附關係如何等情，而於審酌原審量刑是否妥適時予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序亦應無違兒童權利公約規定，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 11 月 20 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。