臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第750號上 訴 人即 被 告 廖本安選任辯護人 施驊陞律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第58號中華民國114年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵緝字第2582號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於量刑及犯罪所得沒收與追徵部分，均撤銷。
上開撤銷部分，廖本安處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。㈡本案係被告廖本安於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期
間內上訴，觀諸被告刑事聲明上訴狀，係就原判決全部提起上訴（見本院卷第5頁），惟嗣另提刑事上訴理由狀所載，及於本院審理程序時則表示僅就量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴（見本院卷第15至17、56頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑及犯罪所得沒收之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告上訴後願坦承犯行，相較被告在原審否認詐欺取財犯行，嗣於本院已經認罪，量刑因子已經改變；且被告於本案宣判前又已依其與告訴人約定之還款條件，清償全數之款項完畢，應參酌被告犯後態度在訴訟階段上之改變，給予量刑上之減輕，希能給被告緩刑之機會，若鈞院認為不適合緩刑，也請給予被告易科罰金的刑度等語。
三、本院之判斷：㈠原判決經審理結果，認為被告本案詐欺取財犯行事證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。另被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查及原審審理時否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行（見本院卷第58至59頁），更於本院審理期間持續依前與告訴人成立之調解條件給付賠償以示還款誠意，復已全數清償完畢（民國114年5月14日返還現金新臺幣〈下同〉10萬元、114年10月15日給付現金10萬元、114年11月3日給付16萬元），此有被告所提告訴人於114年10月15日簽收款項收據、匯款交易明細，告訴人所提存摺內頁資料及本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第67至73、77、81至84頁），是本件量刑基礎既有變更，原判決未及審酌此節，而對本案所為之刑罰量定，尚有未當。
㈡又如前所敘，被告廖本安已將本案詐欺犯罪所得之款項全數
返還予告訴人蕭淑珠，有告訴人簽收被告交付款項之收據、告訴人所提存摺內頁資料及本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第67至73、83頁），此等部分犯罪所得堪認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。原審未及審酌此等情事，就原審判決將本案未扣案犯罪所得新臺幣35萬9,100元予以宣告沒收及追徵，亦有未洽。
㈢從而，被告提起上訴指摘原審判決量刑過重，及就未扣案犯
罪所得沒收、追徵各節，均有不當，即為有理由，應由本院將原判決關於被告之量刑及犯罪所得與追徵部分，均予撤銷，另為適法之判決。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時年齡為49歲，竟
以提供不實資訊之方式，向告訴人蕭淑珠佯稱其為NISSAN公司副總，能為告訴人安排購買較為低價之二手車云云，以取信告訴人，致告訴人陷於錯誤，陸續交付款項合計49萬9,100元，造成告訴人受有49萬9,100元財產損害，且犯後在偵查及原審否認犯行，嗣上訴本院已坦承犯行，迄今已全數返還所有款項予告訴人；兼衡被告自述高中畢業之教育程度、職業為經營中古車行、離婚、兩名子女均已成年、需要扶養父親等語（見本院卷第60頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、犯罪所得沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。如前所敘，被告廖本安已將本案詐欺犯罪所得之款項全數返還予告訴人蕭淑珠，有告訴人簽收被告交付款項之收據、告訴人所提存摺內頁資料及本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第67至73、83頁）。此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。
五、另被告及其選任辯護人雖均請求為緩刑之宣告等語。惟緩刑制度的基本理念，係就在一定條件下，認法院所宣告之刑以暫不執行為適當，而以非機構性的考驗觀察，為替代性處分，以符合刑罰再社會化的功能，為法院刑罰權之運用；除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之。所謂「以暫不執行為適當」，其具體標準為何？法律並無明文，法院為裁量時，須綜合「刑罰目的」、「一般預防功能」與「再社會化作用」乃至於保安處分功能等因素而為判斷。故緩刑之裁量以被告有無再犯之虞，及能否由於緩刑的宣告而策其自新等一切情形，加以審酌。倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。而查被告於偵查及原審審理時否認本案犯行，係上訴本院後始坦承犯行，其犯罪後態度難謂全然良好，而其上訴本院雖將全數款項返還告訴人，及稱有父親需其扶養等情，然此供量刑審酌即足，與是否宣告緩刑之裁量並無必然關聯；再者，本案被告依原審確定之犯罪事實，其犯罪之手法可議，造成被害人損害，其犯罪所生危害非輕，所宣告之刑，本院認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官温雅惠提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 114 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑所犯法條中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。