臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第774號上 訴 人即 被 告 鄭月虹上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第222號中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第60008號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭月虹宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，鄭月虹處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅上訴人即被告鄭月虹（下稱被告）提起上訴，並於本院審理期日明示僅就原判決關於刑之部分上訴（見本院卷第43至44頁），是本院以原判決所認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分為審理，其餘被告未表明上訴部分，不在本院審判範圍。
貳、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告所受傷勢比較重，原審同案被告鄭00（下稱鄭00）傷勢比較輕，但原審判決被告的刑度只比鄭00輕一點，原審量刑過重，且本件是鄭00先出手，縱使被告主張正當防衛不被認可，希望能改判從輕量刑或給予緩刑等語。
二、撤銷改判之理由及量刑審酌：
(一)原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本件依原判決認定之事實，被告與鄭00因故發生口角後，各自基於傷害犯意，互相徒手毆打對方，致被告受有「頭部腫痛瘀傷、前胸腫痛挫傷、雙側上臂挫傷、右膝挫傷瘀傷」等傷害；鄭00則受有「右手背、兩側下肢挫傷」等傷害，兩相對照，鄭00所受傷勢明顯輕於被告，可見雙方雖為互毆，然被告之行為手段及所造成之傷害結果均較鄭00為輕，且被告之其他量刑因子亦未較鄭00不利，則原判決在被告與鄭00之犯罪手段、造成之損害程度明顯有別之情況下，對鄭00量處拘役50日、對被告量處拘役40日，二者僅相差10日，輕重顯有失衡，罪刑難謂相當。是被告執此提起上訴，認原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為前無任何犯罪前科，有法院前案紀錄表在卷可參，素行良好，被告乃具有相當社會歷練之成年人，當知應循理性、和平之方式溝通、處理紛爭，其與鄭00為兄妹關係，且同住一處，本應相互包容、體諒，和睦相處，本件僅因生活細故，率而互相使用暴力，自非可取，惟兼衡被告於原審審理時已能坦承犯行，犯後態度尚可，然與鄭00未能相互達成和解之情，並考量被告造成鄭00所受傷勢程度尚屬輕微，此亦可推認被告行為手段尚輕，暨被告犯罪之動機、其自陳之學歷、工作、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第93頁、本院卷第46頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)至被告雖請求給予緩刑。然緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表在卷可稽。惟被告乃智慮成熟之成年人，其本案犯罪情節雖非嚴重，但所為確屬不該，且其與鄭00事後亦未能相互達成和解，本院認為使被告能知所警惕而不再犯，仍認有使其接受刑罰執行之必要。是本案所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，被告請求緩刑宣告，尚非可採。
(四)另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。本件依原判決認定之犯罪事實，被告與鄭00雙方所為顯屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，自無從主張正當防衛，自亦無依防衛過當予以減輕或免除其刑之餘地，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 114 年 11 月 4 日