臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第775號上 訴 人即 被 告 邱永堂上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3202號中華民國114年7月15日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵續字第48號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱永堂犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、邱永堂明知其從未將船舶引擎交付林承忠修理，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國112年1月4日上午某時許，透過通訊軟體LINE(下稱LINE)語音通話功能致電林承忠，假意詢問：「我之前送修的引擎好了嗎？」等語，藉以營造其曾送修予林承忠修理之假象，致林承忠陷於錯誤，誤認邱永堂即為其綽號「阿唐」之客戶黃冠閔，遂指示其配偶楊淑晶，於同日下午某時許，在林承忠所經營之新承船外機企業社(址設臺中市○○區○○○路000巷00號)，將黃冠閔先前向其購買之山葉牌3缸船舶引擎〔引擎號碼：0000000號，價值新臺幣(下同)11萬元，下稱本案引擎〕，交付予邱永堂所派遣前來取貨之不詳之人。
二、案經林承忠訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告邱永堂(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均未爭執證據能力，檢察官則表示沒有意見，同意有證據能力(見本院卷第33、125頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告雖否認有何詐欺取財犯行，先辯稱：我是拿回我之前送修給告訴人林承忠修理的引擎，他沒有開立單據給我，我第2次去時，告訴人他老婆有拿單據給我，我是透過楊粵溏的介紹拿引擎給告訴人去修理，我沒有詐欺告訴人等語；再於本院114年12月3日審判時辯稱：當初我是把引擎拿去告訴人弟弟林志忠那邊去修理，後來請人去載時，誤認是告訴人的弟弟那邊，所以我叫的人就跑到告訴人那邊去載，我確實有把我向黃冠閔購買的引擎拿去林志忠那邊修理，才會有林志忠(順達漁具行)的發票，這是一個誤會，我沒有刻意詐騙引擎的意思，我把告訴人跟他弟弟搞混，所以我之前跟林志忠要引擎時，林志忠說不見了，我打電話給告訴人說要拿引擎時，是誤以為打給林志忠，所以造成誤會等語。然查：
(一)本案引擎係告訴人於111年7月21日，以9萬元之價格向案外人劉嘉元所購得，嗣綽號「阿唐」之黃冠閔(原名黃政唐)於111年11月間某日，向告訴人購買本案引擎，並暫時放在告訴人所經營之新承船外機企業社。被告於112年1月4日上午某時許，撥打LINE語音通話向告訴人詢問：「我之前送修的引擎好了嗎？」等語，致告訴人誤信被告即其客戶黃冠閔，遂指示其配偶楊淑晶，於同日下午某時許，在新承船外機企業社，將黃冠閔先前向其購買之本案引擎，交付予被告所派遣前來取貨之不詳之人。告訴人於案發後在被告停放在新竹海山漁港之船舶上，尋獲本案引擎等情，業據證人即告訴人於警詢、檢察官偵訊及原審審判時，證人黃冠閔於警詢時分別證稱在卷，並有員警職務報告、111年7月21日船外機買賣契約書、船外機來源證明書、進口報單、被告之臉書個人資料截圖、被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖、告訴人與黃冠閔之LINE對話紀錄截圖、船舶引擎照片、原審勘驗筆錄及附件在卷可稽，此部分事實首堪認定。
(二)被告於112年9月12日檢察官偵訊時供稱：我沒有印象有於112年1月4日用LINE向告訴人聯繫說要拿1台引擎，也沒有在隔幾日請人去告訴人的公司將本案引擎載走，我認識告訴人，之前有放1台船舶引擎在他那邊，我買的船引擎是向淡水的人士購買，買的時候就沒有引擎號碼，我不承認有從告訴人那裏取得引擎，告訴人還欠我1顆引擎等語(見偵字第39721號卷第63至65頁)；於112年10月31日檢察官偵訊時供稱：我沒有請人去將告訴人之引擎載走，也沒有見過本案引擎，並未跟告訴人買過引擎，有跟告訴人買過引擎裡面的東西，但時間太久已經忘記買什麼，我之前有顆引擎給告訴人修理，他說不能修理，我就換了1個引擎，原來那個引擎放在告訴人那裡，告訴人後來說引擎不能修理，還跟我說那顆引擎不見了，這是3年前的事情等語(見偵字第48939號卷第25至26頁)；於113年3月14日檢察官偵訊時供稱：我買船時引擎是壞的，我拿去給告訴人修理，他說不能修理，就一直放在他那邊，賣船的船方又拿了1顆引擎給我。我不認識告訴人的弟弟，也沒有載引擎到他弟弟那裏修，我當初有載1顆引擎給告訴人，我去載回來是理所當然等語(見偵續卷第32至33頁)；於113年6月12日警詢時供稱：我原本的船外機是跟原船主購買，原船主介紹告訴人將我的船外機載去修理，我跟告訴人說什麼時候可以拿我的船外機，他請我可以過去拿，所以我就自己或請朋友過去拿等語(見偵續卷第46頁)。被告於警詢、偵訊、原審及本院審判時，先否認有與告訴人聯繫及載走本案引擎之情事，並稱放在告訴人那邊是無法修理的引擎；嗣亦否認其認識告訴人的弟弟林志忠並載引擎到林志忠處修理之情事；之後被告雖坦承其有與告訴人聯繫並取回引擎之情，然辯稱其所取回者為其2、3年前送修之引擎，並非本案引擎；末於本院審判時又供承其是把引擎拿給林志忠送修，後來是因為誤會而向告訴人取回本案引擎等語，被告前後所辯莫衷一是，明顯係因應案情變化而臨時杜撰，殊難採信。
(三)證人即告訴人於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，均證稱：我不認識被告，被告也不曾拿引擎來給我修理過，如果有購買船舶引擎的話，我會出具相關的購買證明，購買證明上面會有船舶的引擎號碼。我跟被告在LINE上有加入同一個釣魚的群組，被告應該是透過該群組名單找到我的LINE，而使用LINE語音通話功能打電話給我，我跟被告之前沒有用LINE聯繫過，一直到他突然用LINE打電話來詢問那顆引擎的事，並在電話中問我「之前送修的引擎好了嗎？」，因為被告LINE的頭像與我另外一位客戶黃冠閔很像，稱謂也類似，所以我誤以為被告就是黃冠閔。嗣被告派了他一個朋友來我維修工廠說要載引擎，我當時人不在工廠，就請我配偶楊淑晶將本案引擎交給被告的朋友載走。其後黃冠閔來找我取回本案引擎時，我才驚覺交錯引擎，經我透過LINE要求被告將本案引擎歸還，被告都置之不理。我後來委託朋友在新竹的海山漁港發現被告的船，我去現場確實查證後，本案引擎外面標籤被刮掉，但它內部的引擎號碼是正確的等語(見偵字第39721號卷第17至20頁、第64至65頁、偵續卷第32至33頁、原審卷第72至77頁、本院卷第134至144頁)。核與證人黃冠閔於警詢時證稱：我原本的名字是黃政唐，朋友都叫我「阿唐」，我於111年11月間有向告訴人買船舶引擎，並且先暫放在告訴人的工廠內，後來要向告訴人取回的時候，告訴人跟我說他因為疏忽將該引擎交給別人等語相符(見偵續卷第49至51頁)。依告訴人及證人黃冠閔上開證述可知，被告與綽號「阿唐」之黃冠閔在稱謂上具相似之處，而有混淆之可能，則告訴人證稱其因誤認被告即為黃冠閔，進而於上開時間，指示其配偶楊淑晶將本案引擎交付予被告所派遣之不詳取貨人等情節，應屬實在。
(四)參以，①告訴人於案發後之112年3月1日19時36分許，撥打LINE語音通話功能予被告，被告無應答，告訴人於同日19時39分許傳送：「邱董你好，我是做船外機的ㄚ忠，請回電」之訊息予被告，被告已讀未回復；②告訴人於112年3月2日8時23分許、同日10時30分許，分別撥打2通LINE語音通話功能予被告，被告均無應答，告訴人於同日16時17分許傳送：「邱董，真的拍謝，因為引擎原主打電話來我才知道搞錯，這個引擎需要還給人家，方便和我聯絡一下嗎？」之訊息予被告，被告已讀未回復；③告訴人於112年3月3日9時54分許，撥打LINE語音通話功能予被告，被告無應答，告訴人於同日9時55分許傳送：「邱先生，希望你聯絡我，不要把事情越鬧越大」，同日9時57分許傳送：「雖然因為我的疏忽搞錯了讓你把引擎載走，但你拿到了不屬於是你的東西，還默不作聲據為己有，這已經犯了侵占罪」，同日9時58分許傳送：
「如果不歸還的話，我會採取法律途徑，到時候事情會搞得很大，你的名聲也會破裂，希望你考慮清楚」等訊息予被告，被告均已讀未回復等情，有被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖在卷可考(見偵字第39721卷第75至77頁)。可見告訴人於案發後曾多次以LINE語音通話功能撥打電話並傳送訊息，積極聯繫被告以說明錯誤交付引擎之事由，並請求被告與之聯繫及返還引擎，然被告均未予以回應。倘若被告真係取回其原先送修之引擎，理應於告訴人首次聯繫時即能坦然說明其送修事實、引擎特徵、送修時間或相關憑據，且就告訴人所稱交付錯誤一節表明異議，然被告於112年3月1日至3日間，對於告訴人連續數次以LINE語音通話及文字訊息要求聯絡與返還，均未接聽或已讀未回復，且未為任何說明或溝通，甚至將本案引擎之外面標籤刮掉，顯見被告取走本案引擎之目的並非係取回其送修之引擎。況被告經本院於114年12月3日審判時命其提出送修引擎之證明、費用、收據等相關資料，迄於本案115年3月17日言詞辯論終結止，始終未能提出其曾委託告訴人或告訴人之弟修理引擎之資料，以證明其曾有將船舶引擎交予告訴人或告訴人之弟修理之事實，益證被告辯稱僅係取回原送修之引擎等語，與客觀事證不符，不足採信。
(五)至被告於原審雖提出順達漁具行於108年12月3日所開立之三聯式統一發票為證(見原審卷第57頁)。然核上開發票乃是由址設臺中市○○區○○○路000號之順達漁具行(負責人為林志忠，107年5月17日核准設立，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可查〈見原審卷第91頁〉)所開立，與本案告訴人所經營位在臺中市○○區○○○路000巷00號之新承船外機企業社之商號、負責人均不相同，且上開發票品名僅記載「零件1批」，並未記載「引擎」或「修理」之相關字樣，其開立之日期108年12月3日距離本案發生時點已有3年以上。而告訴人於原審審判時證稱：如送修之物品為引擎，統一發票必然會載明引擎維修，這張發票負責人是我弟弟，我們之前一起合夥，至今已分家8、9年了，我的商社約在105至106年間設立，是我獨資，我弟弟的順達漁具行也是如此，順達漁具行是我弟弟經營，和我沒有關係等語(見原審卷第73至75頁)。被告所提出之上開發票，已難以證明與修理引擎有關。再衡酌一般市場交易，絕大多數為銀貨兩訖，縱有因特殊情形而暫緩付款或交貨之情事，亦無拖延長達3年以上而債權人仍不以為意之狀況，是被告縱有於108年12月3日與告訴人之弟林志忠有上開交易，然被告卻遲至3年後始行委託他人誤向告訴人取貨，自與常情有違。被告所提出之上開發票，亦無法證明被告曾委託告訴人或告訴人之弟修理引擎，應認與本案無涉。
(六)復以，告訴人於本院審判時證稱：我跟我弟弟105、106年分家獨立營業後，只有1個公司地址，沒有其他分店，員工及財務也是各自獨立，沒有共同委託1個業務員，電話也不一樣，LINE也沒有共用，我弟弟的店跟我的店直線距離大約1公里等語(見本院卷第135至139頁)。則案外人林志忠所經營之漁具店與告訴人所經營之企業社並非緊鄰，其事業經營也都各自獨立、事業名稱亦無雷同或近似之處，外人應無誤認為同一事業之可能。且被告除上開發票外，亦未提出其確有於案發前後將引擎送往林志忠漁具店維修引擎之客觀證據，是被告辯稱：我是把告訴人跟他弟弟搞混，我沒有詐欺的主觀犯意等語，亦無可採。
(七)從而，被告既未曾委請告訴人修理引擎，卻以虛構既有送修關係之方式，誤導告訴人陷於錯誤而交付本案引擎。且被告於告訴人得知錯誤交付之事實，並持續於112年3月1日至3日間，以LINE語音通話及訊息數次積極告知被告並請求返還，被告不僅未予接聽或已讀未回復，反將之安裝於自己船舶上使用，足見被告具有不法所有之主觀意圖。其辯稱僅係取回自有引擎之說詞，無從採信。
(八)綜上所述，本院認被告上開所辯，均不足採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告明知所受領之引擎並非其所有，竟將之侵吞入己，而涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等旨。惟刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性(即共同概念)，應認為具有同一性。本案被告明知其並未將任何船舶引擎交付告訴人修理，竟致電告訴人，以試探語氣詢問：「我之前送修的引擎好了嗎？」等語，顯係意圖誤導告訴人誤認被告即為實際送修引擎之客戶黃冠閔，致告訴人陷於錯誤，將黃冠閔所有之本案引擎交付予被告派遣之人取走。是被告以詐術取得而持有本案引擎，自應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，公訴意旨前揭所認，尚有誤會。然起訴書所認被告此部分之犯行，與法院所認定被告犯行之社會基本事實同一，且經本院於審判時告知被告上開罪名，由檢察官及被告就此部分辯論，已充分保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
(二)被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以111年度苗簡字第510號判決判處有期徒刑3月確定，於111年11月18日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可查，其於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，業據檢察官於起訴書論述甚明，且經檢察官於原審及本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見原審卷第81至82頁、本院卷第129至131頁)。本院考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。而被告前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然其卻於前案執行完畢後未滿2月，即故意再犯本案之罪，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告提起上訴後，已與告訴人以30萬元達成調解，並當場給付20萬元，餘款10萬元現分期給付中，有臺中市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書1紙在卷可稽(見本院卷第67頁)，原審未及審酌被告此部分之量刑因子，其對被告所為之量刑及沒收自有未當(另原審就被告累犯部分，以其前案所犯為公共危險犯行，與本案所犯之詐欺取財犯行，罪質不同，難認被告於受上開案件處罰後再犯本案，有何特別惡性或顯具刑罰反應力薄弱情形，而不依刑法第47條第1項規定加重其刑等情，固有瑕疵可指。然原審於量刑時，既已將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」〈素行〉的審酌事項，其對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審未依累犯之規定加重被告之刑度，雖有微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告之刑度，亦較被告所犯罪名經加重後之最低度刑有所加重，是並無列為撤銷事由之必要)。被告提起上訴，以其等已與告訴人調解為由，請求本院從輕量刑，為有理由(至其執前詞否認犯罪部分，則無可採，已如上述)。是原審判決既有上開瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷。
五、爰審酌被告前有贓物、毒品等前科(被告累犯部分未重複評價)，素行不佳，其不思循正當途徑取得財物，竟基於不法所有之意圖，以虛構曾將船舶引擎送修之詐術，使告訴人陷於錯誤而交付本案引擎，致告訴人蒙受損失，行為誠屬不法，應予非難；且被告犯後始終否認犯罪，未見悔意，其經告訴人發現錯誤交付並多次催索返還，均置之不理，惟嗣已與告訴人達成調解並賠償其損害，犯後態度尚非一無可取；兼衡其犯罪之動機、手段、所獲利益，及原審及本院自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況(見原審卷第82頁、第517頁、本院卷第129頁)，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：被告因本件犯行取得之本案引擎1顆，屬其犯罪所得，雖未扣案，然被告嗣已與告訴人達成調解，並已先給付20萬元現金，明顯高於告訴人所稱本案引擎之價值11萬元，應認被告已無保有此部分之犯罪所得，顯已合法發還予告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 4 月 20 日