臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第708號上 訴 人即 被 告 鄭佳佳上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3659號中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第29966號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於業務侵占罪、侵占罪之宣告刑，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１犯業務侵占罪部分，處有期徒刑拾壹月；犯侵占罪部分，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院言明僅「量刑部分」提起上訴，並撤回除此部分之外之其他上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書足憑（本院卷第40、43頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、上訴理由的論斷：
一、被告上訴意旨：被告全部認罪，已經與告訴人Ａ０３成立調解，自民國114年10月15日起每個月還新臺幣（下同）1萬元，還有小孩要扶養，請求法院判處得易科罰金的刑，並給予緩刑之宣告等語。
二、撤銷原判決關於量刑部分之理由：原審認為被告之犯罪事證明確，因此判處被告如原判決主文所示之刑，雖然有其依據，然而：被告與告訴人於本院審理期間以賠償76萬成立調解，自114年10月15日起每個月還1萬元，至全部清償完畢，且已給付第一期款，其犯後態度已有改善，原審未及審酌，足以影響罪刑之評價，尚有未妥。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決量刑部分撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用業務上機會，接續侵占76萬4739元入己，造成告訴人受有財產上損害，被告與告訴人於本院審理期間以賠償76萬成立調解，自114年10月15日起每個月還1萬元，至全部清償完畢，且已給付第一期款，有本院調解筆錄、公務電話查詢紀錄表足憑（本院卷第47-48、59頁)，其犯後態度已有改善；又利用告訴人之好意，侵占本案機車2年餘，期間甚產生逾期未繳納之交通罰單（原審卷第147-148頁），直至原審第一次通緝到案時始交代機車停放位置，經原審囑警循線查獲發還告訴人，有臺中市政府警察局第三分局114年5月22日函暨員警職務報告、贓物認領保管單在卷可佐（原審卷第219-223頁），嚴重影響告訴人對本案機車之使用管領權，被告所為均應非難，兼衡本案機車現已發還告訴人及告訴人之量刑意見，被告始終坦承犯行之態度，及被告自陳之高中肄業、收押前在加油站兼職、月薪1萬8000元、離婚、需扶養一名未成年子女、家中經濟不佳之智識程度及家庭生活狀況（本院卷第56頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就侵占罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。
四、是否適用刑法第74條規定宣告緩刑：受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條規定甚明。而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。查，被告另犯加重詐欺等罪，經原審法院以113年度訴字第69號判處應執行有期徒刑2年4月，再經本院以113年度上訴字第416號駁回上訴等情，有法院前案紀錄表足憑（本院卷第18頁)，依上說明，被告前已經受有期徒刑以上刑之宣告，本院自不宜宣告緩刑。被告請求為緩刑之宣告，即難准許，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 張 國 忠法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 114 年 10 月 27 日