臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第727號上 訴 人即 被 告 汪家宏（原名汪益嘉）上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第1104號中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第53869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理結果，認原判決認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，並引用原判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告汪家宏（原名汪益嘉，下稱被告）上訴意旨略以：我擺設的是選物販賣機機台，不是電子遊戲機台，客人在投幣前都知道商品品項，刮刮卡是額外贈送回饋給客人，沒有射倖性、投機性，不是賭博等語。
三、經查：㈠原判決依憑被告之供述，及卷附警員職務報告、臺中市政府
警察局大雅分局潭子分駐所臨檢紀錄表、現場照片、經濟部商業發展署函等，認定被告所擺設之本案機台並非選物販賣機而是電子遊戲機，並說明本案機台內供消費者夾取者為代夾物，要夾到代夾物後始可獲得刮刮樂之機會1次，再依刮中號碼決定兌換何等獎品，為具有射倖性及投機性之賭博行為，以被告犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪，事證明確，對被告論處罪刑，並諭知相關沒收，經核原判決採證認事及用法，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。
㈡被告上訴並未提出其他足以動搖原審有罪認定之有利事證，
猶執原審所不採信之同一之答辯否認犯行，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，自非可採。被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 廖 慧 娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 114 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
【附件】臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第1104號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 汪益嘉
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第53869號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：114年度豐簡字第139號），爰改依通常程序審理，判決如下：
主 文汪益嘉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、汪益嘉明知未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例、賭博之犯意，於113年6月15日向不詳場主承租利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作，並將機臺加裝彈跳臺之電子遊戲機臺1臺（下稱本案機臺），並自113年6月15日起至同年7月28日止，在址設臺中市○○區○○○路000號之「歐吉卡夾娃娃屋」選物販賣機店內，擺設本案機臺，在機臺內擺放鐵盒2個之代夾物，供不特定人投幣把玩而賭博財物。其賭法為顧客每投入新臺幣（下同）10元之硬幣，即得啟動機臺抓爪夾取代夾物，如代夾物掉入洞口，賭客可獲得刮刮樂之機會1次，刮刮樂之獎項為價值不一之商品。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告汪益嘉固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，且有於犯罪事實欄所載時間、地點承租及擺放本案機臺，供顧客以犯罪事實欄所載方式投幣把玩之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博之犯行，辯稱：我沒有取得電子遊戲場業營業級別證，我認為是場主應該取得的，我只是承租者而已，談跳繩不是我裝的，夾取代夾物的遊戲方式是為了預防商品損壞，我不知道法律規定；賭博部分，我沒有現金交易，我認為不是賭博云云。經查：
（一）本案無爭議之事實經過：被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，且有於犯罪事實欄所載時間、地點承租及擺放本案機臺，供顧客以犯罪事實欄所載方式投幣把玩之事實，業經被告於警詢時及本院審理時供述在案，並有員警職務報告、臺中市政府警察局大雅分局潭子分駐所113年8月11日臨檢紀錄表、「歐吉卡夾娃娃屋」選物販賣機店之現場照片附卷可憑，以上事實並無疑問。
（二）違反電子遊戲場業管理條例部分：
1、按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段定有明文。就本案機臺而言，經濟部商業發展署113年7月16日商環字第11300672900號函文略以：「選物販賣機」之一般概念為對價取物，且無涉射倖性，依本部107年6月13日經商字第10702412670號函，「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之要求項目，包括「具有保證取物功能，該保證取物金額不得超過790元」、「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）」、「機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」，而本案機臺有改裝彈跳檯，且裝置抽抽樂（玩法、内容及價值有不確定性），參照上開說明，本案機臺尚非本部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機（見偵卷第41─42頁）。準此，本案機臺性質上係電子遊戲機，屬電子遊戲場業之範疇，依電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營之。
2、查被告於本院審理時自承並未取得電子遊戲場業營業級別證（見本院卷第25頁），依法自不得以本案機臺經營電子遊戲場業。是被告自113年6月15日起至同年7月28日止，在「歐吉卡夾娃娃屋」選物販賣機店內經營電子遊戲場業之行為，已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而構成同條例第22條之罪。被告雖辯稱：我認為電子遊戲場業營業級別證是場主應該取得的，我只是承租者而已云云，惟電子遊戲場業管理條例第15條所稱之「經營」電子遊戲場業，當指實際經營行為而言，與該電子遊戲機之所有權歸屬於何人無關。是以，無論被告是否為本案機臺之所有權人，被告既有承租本案機臺而實際從事經營行為，依電子遊戲場業管理條例第15條規定，仍須取得電子遊戲場業營業級別證，始得經營之。被告上開所辯顯係對法令有所誤解。被告又辯稱：夾取代夾物的遊戲方式是為了預防商品損壞云云，然此僅純屬犯罪動機之範圍，與犯罪事實成立與否之認定無關。被告另辯稱：我不知道法律規定云云，惟刑法第16條前段已明文揭示除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，查被告從事本案行為時已成年，且自承教育程度為大學畢業（見本院卷第25頁），又並未長期旅居國外或隱居深山之人，依其智識程度、社會經驗，顯無不知法令之正當理由，當無免除刑事責任之餘地。
（三）賭博部分：
1、按刑法賭博罪所謂賭博，乃指以未知之不確定事實，憑偶然之機率，互爭勝負，以決定財物之得喪，而具有射倖性、投機性之行為，賭博之財物則係指金錢及其他具有經濟價值之物品，不以金錢為限。
2、就本案機臺而言，其操作方式為顧客每投入10元之硬幣，即得啟動機臺抓爪夾取代夾物，如代夾物掉入洞口，賭客可獲得刮刮樂之機會1次，刮刮樂之獎項為價值不一之商品，此經被告於警詢時供述明確（見偵卷第17、21頁）。
由此觀之，消費者夾取代夾物時，無從知悉商品價值，待進行刮刮樂遊戲而刮中號碼，始能兌換商品。此種操作方式乃以未知之不確定事實，憑偶然之機率，互爭勝負，以決定財物之得喪，而具有射倖性、投機性之行為，自屬刑法賭博罪所稱之賭博。被告辯稱：我沒有現金交易，我認為不是賭博云云，顯有誤會。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
（一）論罪：核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪，及犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
（二）罪數：
1、被告自113年6月15日起至同年7月28日止，在「歐吉卡夾娃娃屋」選物販賣機店內，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之行為，係基於概括之犯意，在密切之時間、空間內反覆實行同種行為，按立法者原意，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之構成要件行為本已具有多次、反覆實行之性質，故被告上開所為應論以集合犯一罪。
2、被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷。
（三）量刑：爰審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證，擅自在公眾得出入之場所擺設本案機臺非法營業，漠視政府管之制法令，影響政府對電子遊戲場業之行政管理，更利用本案機臺與不特定之人在公眾得出入之場所賭博財物，破壞社會風氣，所為應予非難；兼衡被告有實際取得犯罪所得（詳如下述）；並考量被告矢口否認犯行，犯後態度惡劣；惟念及被告擺設之機臺僅1臺，且經營期間不長；又被告先前尚無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；暨被告自述之教育程度、職業收入、家庭經濟狀況（見偵卷第25頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）沒收：
1、犯罪物沒收：⑴想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度
及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告（最高法院108年度台上字第2306號判決要旨參照）。本案被告所犯二罪，雖依刑法第55條前段規定從一重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷，然依上述說明，刑法第266條第4項關於沒收之規定仍有適用。
⑵查本案機臺固為當場賭博之器具，而有刑法第266條第4項
沒收之適用。惟本院衡酌本案機臺係被告向他人承租，業經被告於警詢時陳明在卷（見偵卷第17、23頁），而查無證據證明該出租人有授權被告從事非法營業，若將本案機臺依刑法第266條第4項規定宣告沒收，將過度侵害該出租人受憲法保障之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
2、犯罪所得沒收：被告警詢時供稱平均每月營業額約1,000元（見偵卷第17頁），因被告非法營業期間為44日，爰將被告之總犯罪所得估算為1,466元【計算式：1,000元÷30日＊44日＝1,466元】，此為被告之犯罪所得，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官謝宏偉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第六庭 法 官 陳盈睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳瑤中 華 民 國 114 年 5 月 29 日【附錄本案論罪科刑法條】電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。