臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第882號上 訴 人即 被 告 曾翊豪上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第1614號中華民國114年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度毒偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、犯罪事實曾翊豪明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：
一、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國113年12月13日21時或22時許，在臺中市○○區○○路000巷00號5樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸，再點燃吸食含有海洛因煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
二、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年12月12日16時或17時許，在臺中市大里區「巧虎遊藝場」旁友人停放的車輛內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於113年12月15日16時50分許，在臺中市○○區○○路000巷00號，因另案通緝為警查獲，經採集其尿液送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，並扣得其施用後所剩餘如附表編號1、2所示之甲基安非他命與海洛因各1包，始悉上情。
貳、得心證的理由
一、本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未經檢察官、上訴人即被告曾翊豪（下稱被告）於本院審判程序中爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
二、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本案被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於111年7月6日停止戒治出監，經檢察官以111年度戒毒偵字第270號、第271號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表1份在卷可證，是被告於前開強制戒治執行完畢釋放後3年內又犯本案犯行，符合上開毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，檢察官依法提起公訴，程序上自無不合。
三、被告未於本院審理時到庭，惟上開被告如何施用第一、二級毒品犯行，已經被告於偵訊、原審審理時供述明確（見偵卷第39頁至第43頁、第91頁至第93頁、原審卷第118頁），且被告為警查獲後經採集其尿液檢體，由欣生生物科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相/液相層析質譜儀分析法（GC-MS/LC-MS/MS）檢驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有該公司114年1月24日濫用藥物尿液檢驗報告暨臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：K00000000）各1份附卷可證（見核交卷第7頁、偵卷第65頁）；又扣案如附表編號1、2所示之白色結晶、白色粉末各1包，經鑑定結果，附表編號1所示之白色結晶檢出第二級毒品甲基安非他命成分，附表編號2所示之白色粉末檢出第一級毒品海洛因成分，此有欣生生物科技股份有限公司114年2月5日成分鑑定報告2份在卷可憑（見核交卷第15頁、第17頁、原審卷第89頁、第91頁），足認被告確有上開施用第一、二級毒品犯行，自應依法論科。
四、論罪：㈠被告的行為構成毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級
毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而分別持有第一、二級毒品，其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。
㈢檢察官起訴書指明被告前因施用毒品案件，經原審法院以108
年度訴字第1506號判決判處有期徒刑11月確定，於109年10月28日徒刑執行完畢出監等情，並有法院前案紀錄表1份在卷可證，且檢察官已敘明被告對刑罰之反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑；而被告於原審審理時對於前述執行完畢之紀錄並不爭執（見原審卷第118頁），應認檢察官已主張並具體指出被告有構成累犯之事實及應予加重其刑之必要，則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋文，本院考量被告前案執行情形及他的前案罪質與本案相近，足認他有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
五、原審以被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告「素行不佳，…經歷多次判刑且觀察、勒戒與強制戒治後，仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承分別施用第一、二級毒品之犯罪事實，且其行為均尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段、持有第一、二級毒品之數量均非多、被告自陳學歷為大專畢業、未婚無子女、另案入監執行前曾從事仲介工作之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第119頁），以及被告為警採集尿液中呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命濃度」等一切情狀，就被告施用第一級毒品，量處有期徒刑8月；就被告施用第二級毒品，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。又說明扣案如附表編號1、2所示之白色結晶、白色粉末各1包，分屬第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因，而包裝袋與其上殘留之毒品，均難以分析剝離，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬，另敘明送鑑耗損之甲基安非他命晶體與海洛因粉末，已經滅失，故不宣告沒收銷燬。本院認為原審判決認定事實沒有錯誤，適用法律正確，且依刑法第57條各款規定，詳為審酌並敘明量刑理由，既未逾越法定刑度，也未濫用自由裁量之權限，所為量刑及沒收之諭知均無不當。
六、被告上訴狀略稱：原判決以被告有詐欺前科認定被告素行不佳，依刑法加重刑期，被告並無詐欺前案，原審認定有誤，判決不當，請撤銷原判決，並審酌被告犯後態度甚佳，適當酌減刑期等語（見本院卷第11、17至19頁）。惟被告所犯本案各罪如何構成累犯，已經在前面說明清楚，且原判決認定本案被告構成累犯的事實，也是原審法院108年度訴字第1506號判決之科刑及執行情形（見原判決第2頁第31列至第3頁第2列）。雖原判決科刑審酌部分，記載「被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺與多次施用毒品案件經法院分別判刑之紀錄」等語（見原判決第3頁第14至15列），其中「詐欺」2字記載有誤，略有瑕疵，惟與判決本旨不生影響，尚無撤銷之必要，被告上訴所憑前詞指摘原判決不當，並請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
七、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，有本院送達證書、法院前案案件異動表、在監據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 姿 妤中 華 民 國 114 年 11 月 5 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 白色結晶 1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘重量0.3842公克 2 白色粉末 1包 檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘重量0.1168公克