臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第885號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 王元君上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第2247號中華民國114年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第17491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０２犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2至6所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ０２明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意（被訴賭博罪部分不另為無罪諭知，詳後述），未領有電子遊戲場業營業級別證，將其承租之選物販賣機加裝彈跳布、彈跳臺、更改磁吸爪而變更成為電子遊戲機（編號15號，下稱本案機臺），自民國114年1月間某日起至為警查獲時止，在臺中市○○區○○○路00巷00號之選物販賣機店內擺放插電營業。本案機臺變更後之遊戲方式為：由Ａ０２先於該機臺內擺放鐵盒作為代夾物（鐵盒內並無物品），玩家每投入新臺幣(下同)20元硬幣啟動機臺，即可操控該機臺爪子抓取機臺內鐵盒，若鐵盒彈跳掉入洞口，可取得玩一次刮刮樂之機會（刮刮樂共60格，其中僅1格有獎品，獎品為價值800元之公仔商品），玩家如刮中相對應號碼，即可取得該商品，若未夾中鐵盒或所夾取之鐵盒未掉入洞口，投入之硬幣則歸Ａ０２所有，以此具射倖性之遊戲方式，供不特定之顧客消遣娛樂，以經營電子遊戲場業。嗣於114年2月5日為警在上址當場查獲，扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：檢察官、被告Ａ０２（下稱被告）於本院審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第55、56頁），核與證人簡大鈞於警詢時證述之情節相符（見偵卷第17至19頁），復有臺中市政府警察局第四分局春社派出所警員職務報告、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、臺中市政府警察局第四分局春社派出所責付保管單、查獲現場及扣案物品照片、經濟部113年10月14日經授商字第11303415261號令暨所附自助選物販賣事業管理規範、經濟部商業發展署114年2月12日商環字第11400540950號函等件在卷可按（見偵卷第11至12、23至29、31、33至34、35至40頁）。
㈡、按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；前開「電子遊戲機」不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項及第2項。次按電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用「未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機」及「擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段及第3項、第7條亦有明文。是以，業者所擺放之遊樂機具，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定。倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。
㈢、關於「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之屬性為何，涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段及第3項規定，應由主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定。因此，經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函示，針對申請「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）評鑑所附說明書之內容，認應至少載明下列要求項目以供評鑑時參考，始得評鑑為「非屬電子遊戲機」：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣（下同）790元，機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積以投入金額或次數」，「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零；②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70；③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）；④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等；⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同；⑥機檯內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；⑦圖片介紹欄內載明機具尺寸；⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品；⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定；⑩提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊。由此足見，認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機檯「是否具有保證取物功能之設定」，而是必須具體綜合考量該電子機檯營業之經營者「實際營運使用該電子機檯之情形」為斷，亦即除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外、須符合對價相當性、提供商品之內容必須明確（即不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等。是以，倘業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）經營方式，使該電子機檯喪失其原本為「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）所應有之核心特性，自不該當於前述「非屬於電子遊戲機」之情形，而應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依該條例第22條規定科以刑責。
㈣、本案被告向證人即場主簡大鈞承租擺放之本案機臺，前雖經經濟部電子遊戲機評鑑委員會議通過為非屬電子遊戲機，然被告自承有自行加裝彈跳布、彈跳臺之阻礙物，及更改磁吸爪，嗣員警將本案改裝機檯送請經濟部鑑定，經濟部於114年2月12日以經商字第11400540950號函覆略以：本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物等影響取物可能之設施……本案機具物品掉落口改裝或如裝障礙物、抓爪改裝磁吸裝置，遊戲玩法係抓取物品，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎，……與本部評鑑分類為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別（見偵卷第39至40頁）。是本案被告在取物出口處加裝彈跳布、彈跳臺之阻礙物，並更改磁吸爪，顯已影響取物可能性，而變更原始機具結構。且依上開認定之本案機臺遊戲方式，玩家所夾取之鐵盒代夾物，其內並無任何商品，玩家且需再放回機臺內，是玩家依該鐵盒之外觀，無法事先知悉或預期提供夾取之商品內容為何，與上開經濟部函釋所指「提供商品之內容須明確」之標準已不符；且依被告變更之遊戲方式，玩家無論係憑個人技術夾取到鐵盒，或投入符合取物之金額而夾得鐵盒，均係取得一次刮刮樂之機會，可見被告係以提供消費者自該機臺上方放置之刮刮樂活動，憑以認定是否中獎，並依刮刮樂內之資訊，決定消費者是否可供獲取其所稱市價800元價格之商品，可見被告設置之上開機臺遊戲方式，係以夾取機臺內之代夾物，取得玩刮刮樂之機會以兌換商品，惟亦可能因未刮中而未能取得，顯然違反上開「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」之原則。又消費者欲以保證取物取得價值800元之公仔，除須投入符合取物之金額，且須刮中刮刮樂，否則無法保證換取上開商品，已如前述，此除造成消費者於夾取時，無法自由選擇其想要夾取之物品，而與選物販賣機之本質不符，且其縱然成功夾取代夾物，亦受限於刮刮樂之資訊，憑以決定是否可取得物品，顯然是取決於機率及不確定結果而具有射倖性、投機性，無異係鼓勵一般消費者以小博大，期以低於保證售價之花費而取得價值較高之物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有相當之「射倖性」，已非屬選物販賣機，而為電子遊戲機，甚為明確。被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自將本案改裝機檯插電營業，供不特定消費者把玩，其所為自屬以擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。
㈤、綜上所述，足認被告上開任意性之自白，核與上開事證相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又被告經營電子遊戲場業之營業行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。
四、公訴意旨另以：被告基於賭博犯意，於前開時間、地點，擺設本案機臺，設置刮刮樂，與不特定人賭博，因認被告另涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。惟賭博為對向犯，起訴意旨並未指明本案與被告對賭之人，欠缺對向共犯，檢察官就此亦未再積極舉證，難認被告所為已涉賭博罪嫌，此部分犯罪即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與上開本院認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、本院之判斷：
㈠、原審雖以被告擺設本案機臺，所放置之鐵盒及刮刮樂所提供之公仔價額雖與設定之保夾金額有相當落差，然考量其維修費用等成本及利潤等因素，難認價值不相當，且消費者夾取前可透過本案機臺張貼之告示及擺放之獎品，得知夾取鐵盒並進行刮刮樂後，可能取得之獎品內容，其內容並非不確定，不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品目的等節，而諭知被告無罪。惟前述經濟部函示之參考標準，就對價取物稍為退讓至提供商品價值百分之70以內，已自經營者成本利潤角度平衡，對於低於此百分比之商品，委難再以成本利潤為由而寬認為對價取物。況本案機臺經被告變更遊戲方式後，已違反選物販賣機對價取物原則，且具有射倖性，均如前述，原審未予審究，遽為被告無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴指摘賭博犯行部分雖不可採，已如前述，然就違反電子遊戲場業管理條例部分，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並就賭博部分不另為無罪諭知。
㈡、爰審酌被告為謀利益，未經許可擅自經營電子遊戲場業，非法擺設之機臺為1臺，規模不大，經營期間不長，坦承犯行之犯後態度，並考量其未曾因犯罪受刑之宣告之前科紀錄，有法院前案紀錄表乙份在卷可參（見本院卷第23頁），及其於原審時自陳之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見原審卷第29頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
㈢、沒收部分：㊀、扣案如附表編號1之本案機臺雖屬供被告本案犯罪所用之物，
然該機臺係被告向證人簡大鈞承租，並非被告所有，業據被告陳明在卷，且經證人簡大鈞證述明確，爰不予宣告沒收。㊁、扣案如附表編號2至6所示之物品，為被告所有，供本案犯罪
所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官Ａ０１到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
被告及得為被告利益之人，就有罪部分得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 114 年 12 月 9 日附表：
編號 品名 數量 備註 1 選物販賣機臺(編號15) 1臺 委託簡大鈞保管 2 彈跳臺 1組 3 鐵盒代夾物 1盒 4 磁吸爪 1個 5 刮刮樂卡 1張 6 公仔 1個