臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第806號上 訴 人即 被 告 張正江上列上訴人即被告因加重竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易緝字第94號中華民國114年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵緝字第1785、1786、1787號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張正江分別為下列行為：㈠意圖為自己不法之所有，基於毀損他人物品、竊盜之犯意，
於民國112年7月18日凌晨1時56分，在臺中市西屯區僑大路與僑大二街口停車場之收費亭，徒手破壞林晏羽管領之收費機1台，足生損害於林晏羽，再徒手竊取收費機內現金新臺幣（下同）4,800元，得手後騎乘車號000-000號普通重型機車離去。
㈡意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於112年
9月19日3時15分，在臺中市○○區○○路00號，持客觀上對人之生命、身體有危險之螺絲起子，撬開廖國翔所管領拍貼機4台之機台面板（所涉毀損罪部分未據告訴），再竊取機台內現金共計2,800元。
㈢意圖為自己不法之所有，基於毀損他人物品、攜帶兇器竊盜
之犯意，於113年1月29日凌晨1時許，在址設臺中市○○區○○路000號「老地方寵物店」西屯旗艦店之停車場，持客觀上對人之生命、身體有危險之螺絲起子，撬開林芳榆管領之自動繳費機6台，足生損害於林芳榆，再徒手竊取繳費機內現金共計7,000元得手。
二、案經林晏羽、廖國翔、林芳榆訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、本院審理範圍：上訴雖容許僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，但以「明示」者為限。所謂「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思明白表示於外而言。揆其立法意旨，乃以上訴範圍限定於判決一部，等同就未經上訴部分放棄審級救濟利益，事涉訴訟權保障核心，為期程序正當，自以該意思表示顯示於外，已可明確辨識，客觀上再無疑慮，別無其他解釋可能性為必要。經查，上訴人即被告張正江（下稱被告）於本院審判期日未到庭，而其所提「刑事上訴狀」亦未「明示」上訴範圍為量刑上訴，僅於理由陳明被告於偵查、審判中均認罪，原審判決未依刑法第57條減刑，其並願意賠償被害人損失，本案犯罪金額屬微罪，原審判決刑期過重等語，有刑事上訴理由狀足憑（見本院卷第11-15頁），依上說明，被告既未明示為一部上訴，本院自應就原判決全部予以審理，先予敘明。
二、按被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查，被告經本院合法傳喚，有送達證書、法院前案案件異動表在卷可查（見本院卷第51-53、65頁)，其無正當理由，於本院114年10月30日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
三、證據能力部分：㈠按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待
其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，依前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就上開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟被告於原審行審理程序時表示沒有意見等語（見原審易緝卷第66-68頁），被告於本院審理時並未到庭，而檢察官於本院審理時對於上開證據表示沒有意見（見本院卷第70-72頁），且檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
㈢本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取
得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業經被告於檢察事務官詢問、原審訊問時及審理時均坦承不諱（見偵緝1785卷第139-140頁、原審易字卷第154頁、原審易緝卷第69頁），核與證人即告訴人林晏羽、廖國翔、林芳榆於警詢時所述之情事相符（見偵4859卷第43-45頁、偵7774卷第39-41頁、偵24662卷第37-39頁），並有臺中市西屯區僑大路與僑大二街口停車場之：⑴收費亭照片（偵4859卷第47-49頁）、⑵監視器錄影畫面截圖（偵4859卷第51-59頁）、112年7月18日道路監視器錄影畫面截圖（偵4859卷第61頁）、車號000-000號普通重型機車車輛詳細資料報表及車主異動紀錄（偵4859卷第67頁）、112年11月28日員警職務報告（偵7774卷第35頁）、臺中市○○區○○路00號之：⑴拍貼機台現場照片（偵7774卷第43-59頁）、⑵監視器錄影畫面截圖（偵7774卷第61-64頁）、112年9月19日道路監視器錄影畫面截圖（偵7774卷第64-69頁）、臺中市政府警察局112年10月30日中市警鑑字第1120092016號鑑定書（偵7774卷第73-75頁）、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告（偵7774卷第77-94頁）、百銓企業有限公司估價單（偵24662卷第41頁）、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（偵24662卷第45頁）、臺中市○○區○○路000號老地方寵物店西屯旗艦店監視器錄影畫面截圖（偵24662卷第47-63頁）、113年1月29日道路監視器錄影畫面截圖（偵24662卷第47、65-77頁）、臺灣大車隊車號000-0000號計程車叫車紀錄、行車路線圖（偵24662卷第77-79頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。準此，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
參、法律之適用
一、論罪：㈠就犯罪事實一、㈠部分，核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪、同法第320條第1項之竊盜罪。
㈡就犯罪事實一、㈡部分，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢就犯罪事實一、㈢部分，核被告所為，係犯刑法第354條之毀
損他人物品罪、同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
二、罪數：㈠就犯罪事實一、㈠部分，被告以一行為同時觸犯毀損他人物品
罪、竊盜罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之竊盜罪處斷。
㈡就犯罪事實一、㈢部分，被告以一行為同時觸犯毀損他人物品
罪、攜帶兇器竊盜罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
㈢被告所犯1次竊盜犯行及2次攜帶兇器竊盜犯行，共3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、累犯之加重：㈠被告前於107年間因攜帶兇器竊盜等案件，經臺灣臺中地方法
院（下稱臺中地院）以107年度易字第2859號判決分別判處有期徒刑11月、9月、8月（3罪）、7月（2罪）（下稱①到④罪群），定應執行有期徒刑2年10月確定；復於同年間同因攜帶兇器竊盜案件，經臺中地院以108年度易字第78號判決判處有期徒刑8月、7月（下稱⑤⑥罪），定應執行有期徒刑1年確定；再於同年間（經通緝）因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以108年度易字第326號判決判處有期徒刑5月確定；復於108年間再因加重竊盜等案件，經臺中地院以108年度易字第3257號判決分別判處有期徒刑8月、7月（2罪）（下稱⑧到⑨罪群）、拘役35日，並就⑧到⑨罪群定應執行有期徒刑1年6月確定。上開①至⑨罪群，嗣並經臺中地院以109年度聲字第1542號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定。被告於108年4月22日刑期起算，至112年5月11日縮刑期滿執行完畢（原審判決誤載為112年2月11日），有法院前案紀錄表可參（見本院卷第25-43頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案3件有期徒刑以上之罪，均屬刑法第47條第1項之累犯。
㈡本院審酌被告於上開所犯均係竊盜案件之有期徒刑執行完畢
後，不知警惕，故意再犯本案3件性質完全相同之犯行，足見上開有期徒刑執行之成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，本案各件予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，就本案3件均依累犯之規定加重其刑。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第354條、第320條第1項、第321條第1項第3款等相關規定，審酌被告：
㈠本案3次竊盜犯行，均係因有機可乘而心生歹念，無故竊取他人財物，此種投機心態殊不可取。
㈡兼衡其各次竊取之現金金額不同，量刑上應予區分。
㈢並考量其有與告訴人廖國翔調解成立（但尚未給付，如下述
），未與告訴人林晏羽、林芳榆調解成立，有原審調解結果報告書及調解筆錄附卷可參（見原審易緝卷第123、135-136頁）。
㈣犯後坦承犯行，並未爭辯。
㈤自述國小畢業，之前從事流理台、工地工作，月收入約3萬多
元，無需扶養親屬等（見原審易緝卷第70頁）一切情狀，分別量處如原審判決附表主文欄所示之刑，並就該附表編號1部分諭知易科罰金之折算標準，再就該附表編號2、3所處之刑，衡酌2次犯行之時間間隔、相似程度，定如原審判決主文所示應執行之刑。
二、暨就沒收部分認為：㈠被告各次竊取之現金，為被告各次犯行之犯罪所得，尚未扣
案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各次犯行之罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定各宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡再表示，其中被告雖與告訴人廖國翔以7,200元調解成立，然
其等約定之給付方式係由被告匯款至告訴人廖國翔之帳戶，而被告當時仍然在押，尚未給付，故該部分犯罪所得仍未實際合法發還告訴人廖國翔，應無刑法第38條之1第5項之適用，仍應宣告沒收、追徵。日後若被告於執行沒收前依約履行給付，該項沒收宣告則由檢察官決定不予執行。
三、經核原審判決業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形，沒收及應執行刑之考量亦屬合宜。
四、被告上訴主張：㈠其於偵查、審判中均認罪，原審未將此部分作為減刑依據，違反刑法第57條之規定。
㈡被告願意賠償被害人損失，待被告交保後再將犯罪所得繳交
地檢署賠償被害人，本案犯罪金額僅14,600元，顯屬輕微，原審判處有期徒刑1年1月，顯屬過重等語。
五、然查：㈠就被告於偵查、審判中均認罪乙情，原審判決明顯已將之列
為量刑參考因子，觀之前述即明，被告如此指摘，核與事實未符。
㈡至於被告表示待交保後再將犯罪所得繳交地檢署賠償被害人
部分，查被告於114年7月14日即交保出所（見本院卷第41頁），然迄本院於114年10月30日進行審理程序，仍無資料顯示其有依其所述履行，包含前述與告訴人廖國翔以7,200元調解成立之調解金，亦無給付之資料等情況，自不能作為有利之參考。
㈢從而，被告上訴指摘原判決量刑過重等語，尚屬無據。
㈣綜上所述，本案經核原判決之認事用法暨量刑均堪稱妥適，
應予維持。被告上訴仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 114 年 11 月 20 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。