臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第820號上 訴 人即 被 告 鄭盛友選任辯護人 周復興律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第2400號中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第58954號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分，鄭盛友處有期徒刑壹年壹月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告鄭盛友（下稱被告）對於原判決不服聲明上訴之範圍，已據其於本院審理時明示針對原判決之「刑」一部提起上訴，並填具「部分撤回上訴聲請書」，撤回其對除原判決之刑以外其餘部分之上訴（見本院卷第150頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其「刑」之部分予以審理，及審查有無違法或未當之處，先予敘明。
二、被告對原判決之「刑」一部提起上訴之理由及其辯護人之辯護意旨略以：鄭盛友於原審否認犯罪，於提起上訴後因無法尋得對己有利之證據，願意就原判決主文欄認定之罪名改為認罪，請予從輕量刑；又鄭盛友就原判決認定其侵占之新臺幣（下同）100萬元，希望得以於民國114年12月或115年1月10日前、115年2月10日前各給付新臺幣（下同）5萬元予郭人豪，其後每月則各支付1萬5000元，至清償完畢為止，如一期未履行，視為全部到期之方式，與郭人豪達成和解，以補償郭人豪之損失，惟經郭人豪及其代理人認為鄭盛友沒有錢、只是講白話而無誠意，所以不願和解，為利鄭盛友得以繼續工作及補償郭人豪之損失，請併給予鄭盛友緩刑5年之宣告，及將其所述前開和解方案，作為緩刑之條件等語。
三、本院之判斷：
(一)原判決於其主文欄中認定被告所犯應成立（普通）侵占罪，而予以科刑，固非無見。惟查，原判決於其理由欄三、(一)中，論以被告所為係犯業務侵占罪，而與其主文所列之普通侵占罪名，有所不同，原判決於其主文及理由論罪之罪名有別之情況下，對被告予以科刑，難認非無對被告在量刑上不利之瑕疵，自應由本院將原判決關於其刑之部分予以撤銷改判（本院酌以原審就原判決主文欄認定之罪名，已因其宣示判決及對外為主文之公告而生其效力，且未據檢察官、被告就此罪名聲明上訴〈被告僅對原判決之刑一部提起上訴〉，是本院將原判決關於其刑之部分予以撤銷改為科刑時，自應以原判決主文欄認定被告所犯之普通侵占罪，作為據以量刑之罪名）。雖被告對原判決之刑一部提起上訴，以其所述提起上訴後改為認罪之緣由，及其有意與告訴人郭人豪和解之方案，希再予從輕量刑及併為給予附條件緩刑宣告之機會；然按關於被告上訴後改為認罪之陳述，是否應據為量刑審酌之依據，為避免被告係利用審級救濟制度，濫用辯解權，恣意否認犯行，而破壞司法效能，原未必應予斟酌，縱未因此再予量定較輕之刑罰，仍為刑罰裁量職權行使之範疇，不能指為違法（最高法院110年度台上字第6189號刑事判決意旨參照）。本院酌以被告遲至本院最後1次審理期日，方以其未能蒐集對己有利證據為由而改為表示認罪，考量被告認罪之時點及對於訴訟資源節約效果之程度，難認可回復先前已耗費之司法有限資源，且為免不當鼓勵被告於第一審先採取「否認犯罪」的應訴態度，再視其判決結果有利與否，決定是否自白以減輕其刑之「僥倖」、「投機」心態，故認不宜單憑被告上訴後於本院最後1次審理時坦承犯行，即認應在科刑方面再予從輕量刑；被告上訴意旨其中以其在原審否認犯罪，於上訴後因無法尋得對己有利之證據，願意就原判決主文欄認定之罪名改為認罪，請求再予從輕量刑等語，非有理由。又被告上訴內容以一己片面所述有意與告訴人郭人豪達成和解之方案，希能獲得附條件緩刑宣告部分，依本判決下列理由欄三、(三)所示之說明（詳如後述），亦非有理由。
惟原判決關於其刑之部分，既有本段首揭之未當，自應由本院將原判決關於其刑之部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告依其法院前案紀錄表所顯現於本案行為前之素行狀況，其於原審自述教育程度為國中畢業，從事木雕工作，未婚、與女友同住，經濟狀況勉持等智識程度及家庭、經濟、生活等情形（參見原審卷第266頁），被告之犯罪動機、目的係為圖一己之私利，其經原判決認定所為普通侵占之犯罪手段、情節，所侵占之金額高達100萬元，被告所為致告訴人郭人豪所生損害嚴重，及被告於本院最後1次審理時已改為認罪等犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
(三)末查，依被告之法院前案紀錄表所示，形式上是否合於刑法第74條第1項第2款所定得宣告緩刑之要件，容非無疑；況按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定之要件外，法院仍應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當等情形而為判斷，此屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。從而，即使被告合於得宣告緩刑之要件，本院衡以被告於本院審理時固曾表示有意與告訴人郭人豪和解，並提出其個人片面所述之和解方案，然業據告訴人郭人豪之代理人當庭表明，因告訴人郭人豪認為被告並未有和解誠意，而無意再與告訴人郭人豪洽談和解（見本院卷第150頁）。是被告最終仍未能與告訴人郭人豪成立和解，並獲得告訴人郭人豪之諒解，考諸公平原則，因認被告本案所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，不宜併為緩刑之宣告，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 115 年 1 月 22 日附錄科刑法條：刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。