臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第828號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 姚美娟選任辯護人 蔡琇媛律師上 訴 人即 被 告 廖禾樺選任辯護人 謝志忠律師上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第3675號，中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵續字第133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
姚美娟、廖禾樺共同犯詐欺得利未遂罪；姚美娟處有期徒刑肆月，廖禾樺處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖禾樺（原名：廖翠華）所有坐落於臺中市○○區○○段00○00○0地號土地，及其上同段000建號，門牌號碼：同區惠文路592之3號建物（下稱本案不動產），前經另債權人聲請強制執行，由臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）民事執行處以110年度司執字第88212號辦理強制執行。詎廖禾樺明知其與姚美娟間僅存在新臺幣（下同）300萬元之債權債務關係，而非高達1,070萬元之債權債務關係，竟與姚美娟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由廖禾樺於民國110年5月間某日，在不詳地點，虛偽開立如附表所示之本票1紙交予姚美娟收執，再由姚美娟持向原審法院聲請本票裁定，使無實質審查權之原審法院司法事務官，誤信姚美娟對廖禾樺有本票債權1,070萬元而為形式審查後，將上開不實本票債權登載在原審法院110年度司票字第3005號民事裁定上。姚美娟取得上開內容不實之執行名義後，復執向原審法院110年度司執字第88212號強制執行程序聲明參與分配，使無實質審查權之原審法院司法事務官為形式審查後，陷於錯誤，將姚美娟上開不實本票債權全部，登載於其職務上所掌之111年11月11日110年司執字第88212號強制執行金額分配表公文書，且依該執行名義所載債權比例可分得1,103,273元，足以生損害於該強制執行程序抵押權人以外之其他債權人，及原審法院辦理強制執行程序之正確性。嗣陳必誠（曾於110年4月21日與廖禾樺簽訂協議書，廖禾樺同意以夫妻贈與方式，將本案不動產移轉登記予陳必誠）向原審法院提起分配表異議之訴（該院112年度訴字第350號，於114年9月15日判決剔除姚美娟票據債權逾300萬元部分及利息、費用之分配），經原審法院民事執行處將姚美娟之分配款提存，姚美娟、廖禾樺因而詐欺得利未遂。
二、案經陳必誠訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又被告之對質詰問權固屬受憲法保障之權利，但被告對之有處分權，可決定其是否行使。證人於偵查中經具結之證述屬審判外陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，是以主張證人於偵查中經具結之證述有顯不可信而無證據能力之例外情況者，須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。證人於偵查中經具結之證述，除有上開例外情形外，均有證據能力，至其證述內容之證明力如何，非屬證據能力範疇。被告於審判中若對上開證人證述之證明力有疑，自受憲法保障，得以行使交互詰問之權利以辨明事實，而完足證據調查程序，若被告未能釋明證人偵查中之證述有何顯不可信之情形，復不聲請傳喚證人為詰問，仍主張證人於偵查中之證述為審判外陳述，未能擔保其真實性，無證據能力等情，法院因被告未聲請而未予傳喚證人到庭行交互詰問，對被告之防禦權不生防礙，與程序正當性無違（最高法院113年度台上字第1069號判決意旨參照）。查證人即告訴人陳必誠偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，有證人結文1紙（見偵續卷第157頁）在卷可稽，且其就所見所聞向檢察官陳述，並無證據顯示其有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述之情況，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況。被告姚美娟之選任辯護人雖於原審行準備程序及審理時均表示不同意證人陳必誠於偵查中之證述作為證據等語（見原審卷一第52、141頁，卷二第31頁），惟其並未舉證上開證人於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，且被告姚美娟並未聲請傳喚證人陳必誠到庭，顯無對該證人行使反對詰問權之意；又於本院行準備程序時不爭執此部分證詞之證據能力（見本院卷第159頁），而本院於審理程序中已提示證人陳必誠於偵訊中經具結之證述予被告姚美娟並告以要旨，賦予被告姚美娟及其選任辯護人表示意見之機會，踐行合法之證據調查程序，則證人陳必誠於偵訊中具結之證述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，既無不當剝奪被告之詰問權，即無違法可言。揆諸前揭最高法院裁判意旨，證人陳必誠於檢察官偵訊時經具結所為證述，有證據能力。
⒉又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，除上開所述證據外，其餘本判決所引用之各項具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告姚美娟、廖禾樺及其等選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第159至163頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係
實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告姚美娟、廖禾樺均矢口否認涉有上開犯行，被告姚美娟辯稱：我與廖禾樺真的有1070萬元債權債務關係，我們是把所有債務統整後，才要求廖禾樺開本票，因為別人跟我說本票才有法律效力，支票沒有法律效力云云。被告廖禾樺辯稱：我多年來確實積欠姚美娟很多錢，我是為了取信陳美齡，才向陳美齡吹噓自己可以用姚美娟名義拿700萬元云云。惟查：
㈠被告廖禾樺確有簽發如附表所示本票予被告姚美娟收執，並
經被告姚美娟執向原審法院聲請本票裁定，經該院核發110年度司票字第3005號民事裁定；嗣被告姚美娟即以上開本票裁定為執行名義，向原審法院民事執行處110年度司執字第88212號強制執行程序聲明參與分配，於該執行程序111年11月11日所製作強制執行金額分配表中，可分得1,103,273元，嗣經告訴人陳必誠提起分配表異議之訴而未實際領得分配款等事實，業據被告2人坦承在卷（被告姚美娟部分：見偵續卷第153頁、原審卷一第48、53頁；被告廖禾樺部分：見他字第559號卷第193頁、原審卷一第53頁），並經證人即告訴人陳必誠指證在卷（見偵續卷第152、153頁），且有原審法院110年5月31日110年度司票字第3055號民事裁定（見他字第559號卷第615頁）、被告姚美娟110年8月5日民事聲請強制執行狀【提出包含：原審法院110年5月31日110年度司票字第3005號民事裁定、民事裁定確定證明書（見原審卷一第441至443頁）、被告廖禾樺110年5月21日簽立如附表所示本票影本1紙（見原審卷一第445頁）、○○區○○段00之0地號土地登記謄本及其上建號222號建物登記第二類謄本（見原審卷一第447至450頁）】、原審法院民事執行處111年11月11日函暨110年司執字第88212號分配表、分配結果彙整總表、債權人分配金額彙總表（見原審卷一第461至477頁）、告訴人111年12月15日陳報狀檢附民事起訴狀（見原審卷一第479至497頁）在卷可資佐證，是此部分之事實，堪以認定。
㈡本院認定被告姚美娟、廖禾樺間之本票債權不實之理由如下：
⒈依被告廖禾樺與證人陳美齡於110年5月29日通聯對話譯文所
示，被告廖禾樺明確向證人陳美齡稱：「查封是用私人的名義，用姚師姐的名義查封啦，查封他（陳必誠）就會跳出來跟我協調跟姚師姐協調」、「他（陳必誠）會算划不划算啊，律師說這個划算，所以他（陳必誠）會，他（陳必誠）會覺得划算」、「可是貸款人是他（陳必誠）喔，銀行的貸款人是他（陳必誠）」、「銀行2000萬啊，然後姚師姐實際是，就是用姚師姐的名義這樣子，我是可以拿到700萬元」、「不是，拍賣的話就是姚師姐，銀行第一，過來是姚師姐」、「對，姚師姐的部分，其實就是其中有300萬要還姚師姐，剩下的700萬是要給我的」等語，有臺灣臺中地方檢察署檢察事務官製作上開通聯對話勘驗筆錄1份在卷可稽（見偵續卷第327至333頁）。被告廖禾樺及其選任辯護人均表示此確為被告廖禾樺與證人陳美齡間之對話（見偵續卷第154頁、原審卷一第232頁）；被告廖禾樺亦供稱：姚師姐就是被告姚美娟等語（見他字第559號卷第194頁）。復參諸證人陳美齡於原審審理時證稱：被告廖禾樺說她有欠被告姚美娟錢，但金額沒有那麼大，她要把帳做大；印象中，被告廖禾樺說她可以拿到700萬元；我與證人廖禾樺前一通電話沒有錄音，是因為被告廖禾樺一直跟我說她要去做假債權，她第一次打來就是問假債權會不會成功，沒有說要向我借錢；我當時錄音只是想要自保而已，怕被告廖禾樺真的做這個（假）債權然後真的分到錢，後來什麼事情，她說我跟她共謀或我教她的，我只是想自保而已等語（見原審卷一第224至229頁），可知上開對話係由被告廖禾樺主動與證人陳美齡聯繫，且係被告廖禾樺自己主動說出與被告姚美娟共同製作假債權之事。再參諸被告廖禾樺前於110年5月21日已開立1,070萬元之本票予被告姚美娟持向原審法院聲請本票裁定，則由被告廖禾樺開立本案本票時間、金額，及其與證人陳美齡之通話時間及內容互核可知，被告廖禾樺向證人陳美齡所談及之對象（即被告姚美娟）及金額，核與本案本票交付之對象（即被告姚美娟）及金額大致相符，足徵被告廖禾樺向證人陳美齡所述之事，應屬信而有徵，基此，被告廖禾樺與被告姚美娟間是否果有1,070萬元債權債務關係，實非無疑。⒉被告姚美娟前曾借款300萬元予被告廖禾樺，且由被告廖禾樺
提供其所有坐落於臺中市○○區○○段000地號土地暨其上同段0
000、0000號建物（門牌號碼：同區○○街000號0樓之0），供被告姚美娟設定最高限額抵押權360萬元以為擔保，有被告廖禾樺109年7月28日書立之借據、本票各1紙（見偵續卷第245頁）存卷可查，而上開數額適與被告廖禾樺與證人陳美齡前開對話紀錄中所敘及之「其實就是其中有300萬要還姚師姐」等語相符。甚且，依被告廖禾樺所開立之本票金額為1,070萬元，於扣除300萬元，餘款770萬元，亦與被告廖禾樺所稱「剩下的700萬是要給我的」等語相近，由此可證，被告姚美娟與廖禾樺間並無高達1,070萬元之債權債務關係存在。
⒊被告姚美娟雖提出其與被告廖禾樺間之借款明細、借據、票
據、擔保物照片、塗銷抵押權保證書、退票理由單、匯款單、存款交易明細等資料為據，然查：
⑴被告姚美娟所提出之借款明細所載，幾乎均為現金給付，且
部分款項支出記載與其所提出之交易明細「支出金額」相符；然此至多僅能證明被告姚美娟有於是日自其帳戶提領款項，尚無從據此認定被告姚美娟有將領出之款項全數借予被告廖禾樺，而被告廖禾樺完全未曾清償。況此為被告姚美娟單方面之記載，金額亦與被告2人所填載之本件本票金額不符，亦未完整說明借貸款項往來及如何彙算被告廖禾樺積欠1,070萬元之結果。至被告姚美娟於本院雖提出其簽發支票交付被告兌領之明細表（見本院卷第39頁），以證明其借款予被告廖禾樺之事實；然該明細表合計金額僅327萬5千元，且其中2019（108）年7月9日之支票，並無相應之銀行帳戶兌領紀錄（被告姚美娟提出附本院卷第50、51頁之存摺內頁，反而顯示係「廖」存入30萬元，而非被告姚美娟轉出30萬元供被告廖禾樺兌領）；又被告姚美娟所提通訊軟體內之照片（見本院卷第57、59頁），僅顯示其可能使用台中銀行現金袋裝提現金之情狀，並無法證實該現金之去向，故均難據而為被告2人有利之認定。
⑵再者，依前開借款明細表所載，被告姚美娟於109年7月28日
前即已累計借款予被告廖禾樺高達1千餘萬元，倘該等借款為真，且被告廖禾樺未曾為清償，則被告2人於109年7月28日書立借據時，竟僅記載借款300萬元，甚且於設定不動產抵押時，亦僅設定360萬元之最高限額抵押權。衡諸常情，若被告姚美娟於斯時果已出借高達千萬餘元予被告廖禾樺，理應設定與自己債權相符之抵押權以為擔保，然被告2人僅僅設定360萬元之最高限額抵押權乙情，且事後在被告廖禾樺分文未償之情況下，於110年8月20日以債權清償為由，辦理塗銷抵押權登記（見本院卷第62頁），被告姚美娟所為顯然完全無法保全自己高達千萬餘萬元之債權，實嚴重悖於社會常情事理。
⑶另被告姚美娟固提出多張被告廖禾樺借款之擔保物照片為憑
，惟由該等珠寶照片，除無從認定係由被告廖禾樺所提供，亦無從辨別係擔保何筆債務。況且，倘此部分所述為真，則在被告廖禾樺未依約清償債務之情形下，被告姚美娟自可由該擔保物取償，益徵被告2人之債權債務關係並非如交易明細所載。
⑷而被告廖禾樺僅泛稱：我於106年起跟被告姚美娟3個合會，
陸續向被告姚美娟借款共1070萬元，因為投資比特幣及基金被騙云云（見他字第559號卷第193頁）。或稱：我跟被告姚美娟3個合會，一會每月3萬元，我都標走了，但沒有錢還被告姚美娟，我前面就標起來，標到後就沒有付，前面繳了幾次，後面繳不起就拖拖拉拉，這三個合會欠好幾百萬，我不會算；我欠被告姚美娟多年的利息，還有我向她的借款、會錢、票換票向被告姚美娟拿現金，那時候有算過，現在確實忘記云云（見偵續卷第154、155頁）。又或稱：105年被告姚美娟起一個合會，我跟了2個，我都有標，陸續有給被告姚美娟利息錢，後來都沒有給她錢，只有給利息錢，前面2個會我總共領100萬元，接續下來代墊賭資部分，陸續總結算120萬元，這幾年陸續拿現金，我2個星期會算清楚陳報法院云云（見原審卷一第48、49頁）。被告廖禾樺就借款金額、時間及有無支付利息、如何結算，含糊不清，且迄至原審法院言詞辯論終結前均未提出任何借款記錄，實屬可議。其辯護人雖為被告廖禾樺辯稱：被告2人間有相當之交情，本不會就所有借款都有一定借據等語；惟縱使被告2人有相當之情誼，然在彼此借貸款項次數頻繁，數額已非區區數十萬、百萬元時，竟除前開300萬元之借據外，就現金往來部分，未留有其他任何憑證，則日後被告2人如何對帳？況依辯護人所言，既然被告2人交情匪淺，千萬餘萬元借款亦不須憑據，則又豈須獨獨針對300萬元借款書立借款、本票及設定抵押？是辯護人以此置辯，亦無足採。
⒋被告廖禾樺另辯稱上開與證人陳美齡之對話，係因其欲向證
人陳美齡借款，故以此吹噓自己有能力云云，然此為證人陳美齡所否認；證人陳美齡證稱：被告廖禾樺沒有向我借錢，因為我沒有錢，她從來沒有問過等語（見原審卷一第224至229頁）。復參諸被告廖禾樺與證人陳美齡之對話，亦完全未曾提及借款之事，被告廖禾樺所辯，顯屬臨訟飾卸之詞，委無可取。
⒌辯護人雖為被告姚美娟辯稱本案應由檢察官提出積極事證證
明被告2人間之債權債務不在存等語。惟按刑事訴訟法第96條、第161條之1明文規定：「訊問被告…；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、「被告得就被訴事實指出有利之證明方法」，亦即，刑事被告確實受無罪推定的保護，檢察官應負實質舉證責任以證明被告犯罪，但若檢察官已提出充足之證據，其證明程度可達足使通常一般人無合理懷疑程度時，基於當事人對等原則，被告對於自己所提出，自己可以掌控、知悉之積極性利己抗辯時，便應由被告提出可達足使一般人產生「檢察官之指訴存合理懷疑」程度之證據，以便於法院為必要之調查。而本案依檢察官所提出之證據，已足認定被告姚美娟與廖禾樺間並無高達1,070萬元之債權，揆諸前揭說明，被告2人自應可提出有利於己之證據或指出證明方法俾供法院調查，然被告2人迄今無法具體、完整說明1,070萬元借款之原因、時間，當無從以被告姚美娟所提出之與本案債權數額不相符、拼湊而成之借款明細，遽為被告2人有利之認定。至被告姚美娟雖聲請詰問證人陳大瑋，以證明被告2人間之債權債務關係，而證人陳大瑋亦於本院結證稱被告2人間確有本件附表所示本票表彰之債權債務關係云云。然查證人陳大瑋於本案發生期間，即遭告訴人指控為與被告廖禾樺有婚外情之當事者，告訴人並據以訴請被告廖禾樺與證人陳大瑋連帶賠償200萬元之損害，嗣並經原審法院於113年1月24日以111年度訴字第2156號判決，判命2人連帶賠償20萬元及法定遲延利息，有該判決影本在卷可稽（見本院卷第245至254頁），證人陳大瑋亦坦言其與被告廖禾樺均未對此判決不服提起上訴，足見其2人關係之特殊逾常。且證人陳大瑋於本院所證，僅能空泛肯定被告2人間之債權債務關係，就逐次借貸關係之存否，並不足佐證被告2人所辯之真實性，尚難據為有利被告2人之認定。
㈢被告姚美娟及廖禾樺之選任辯護人均辯稱：票據為無因性證
券，本案本票為真正，故被告2人並不構成使公務員登載不實文書罪等語。惟按刑法第214條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之。債權人於督促程序就支付命令之聲請、執票人就本票聲請法院裁定事件，均屬非訟事件，法院就其聲請並不為實質之審查，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，或執票人持虛偽債權所簽立之本票聲請法院裁定准予強制執行，如足生損害於公眾或他人，即均符刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477號、85年度台上字第3936號判決意旨參照）。依相同法理，民事強制執行程序中製作分配表，亦屬非訟事件，法院乃根據有效成立之執行名義所為，執行名義實質内容真偽如何，執行法院僅就債權人檢附之執行名義及聲請事項為形式上審查，即進行強制執行程序；故以內容不實之本票裁定聲請強制執行，並據以行使向執行法院參與分配，使執行法院不知其偽，將之列入分配，製作分配表，亦成立刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪。基此，被告姚美娟與廖禾樺間並無高達1,070萬元之本票債權，業經本院認定如前，則被告廖禾樺簽發如附表所示載有不實債權1,070萬元之本票後，交予被告姚美娟執向法院聲請本票裁定，再由被告姚美娟持該本票裁定聲明強制執行參與分配等行為，依前說明，均該當使公務員登載不實文書之要件。辯護人雖以前詞置辯，然就被告廖禾樺為有權製作本票之人乙節，應係其等2人不構成偽造有價證券罪責部分，尚無從解免其等2人以不實之債權聲請本票裁定及持本票裁定聲明參與分配所涉罪責，是辯護人所辯，尚非可採。
㈣訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據
欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益而言。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人縱勾結他人以不實債權參與分配拍賣所得之價金，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。惟其以不實之債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年度台非字第83號刑事判決意旨參照）。從而，被告2人以製造不實內容債權聲請本票裁定之方式，取得不實執行名義，進而執之對執行法院施以詐術，聲明參與分配，揆諸前揭最高法院裁判意旨，自該當詐欺得利要件。辯護人雖為被告廖禾樺辯稱：被告廖禾樺本案所為詐欺得利犯行，與前案（即原審法院112年度易字第1041號、本院113年度上易字第326號）有重覆審理之疑慮等語。然而被告廖禾樺於前案中係以假意過戶本案不動產之方式詐騙告訴人，使其信以為真，陷於錯誤，而代為清償以本案不動產所設定之抵押債權，被告廖禾樺因此獲得免除清償該抵押債務之不法利益，核與被告廖禾樺於本案中，係與被告姚美娟共同以不實內容債權取得執行名義，進而聲明參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，因此獲得減少清償債務之成數及使被告姚美娟取得不法債權等不法之利益，二者時間、地點、方式及侵害之個人財產法益迥然有別，本案與前案間並無實質上或法律上一罪之關係，辯護人前開所辯，委無可採。
㈤綜合上開證據，被告2人間之債權債務關係，應以被告廖禾樺
於110年5月29日向證人陳美齡所自承之300萬元為真實，逾此金額部分，核屬被告2人為了多由本案不動產拍定價額中分配，而虛偽創設（原審法院112年度訴字第350號分配表異議之訴判決，亦同此認定，見本院卷第215至243頁）。被告2人事後所辯，均無足採，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告姚美娟、廖禾樺所為，均係犯刑法第216條、第214條
之行使使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條第3項、第2項詐欺得利未遂罪。被告2人以內容不實之本票作為債權證明，使公務員登載不實而製作、核發本票裁定，進而持該本票裁定向原審法院聲明參與分配而行使之，使承辦公務員因而於被告廖禾樺不動產拍賣分配表中列載該不實之債權，其等使公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未論及被告2人所為亦涉犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪，被告2人之選任辯護人均主張檢察官前於原審準備程序中已明示本件並無詐欺得利部分，嗣於原審審理時復主張被告涉犯詐欺得利罪嫌，應屬違背禁反言原則，此部分應不予審酌云云。惟按「檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力及於全部，又刑法第214條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之。本件如原判決事實欄記載上訴人與張某同謀偽造黃某本票一紙，參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表屬實，該偽造有價證券部分既經檢察官起訴，則上訴人與張某等對於使執行法院登載虛偽之債權於分配表之行為，應屬牽連犯刑法第214條之偽造文書罪，不能置而不論。」業經最高法院70年台上字第3821號刑事判例揭明。又案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。經查本件起訴書犯罪事實欄記載：「廖禾樺與姚美娟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書及詐欺得利之犯意聯絡，…嗣姚美娟持上開內容不實之執行名義（即110年度司票字第3005號民事裁定），向臺中地院強制執行程序聲明參與分配，使承辦之司法事務官為形式審查後，將姚美娟上開不實債權，列入111年11月11日所製作110年司執字第88212號強制執行金額分配表中，足以生損害於司法文書之正確性及陳必誠」等語。依起訴事實記載，被告姚美娟及廖禾樺係以記載假債權之本票聲請本票裁定，進而行使該本票裁定向原審法院聲明參與分配，核其等所為，除該當於行使使公務員登載不實公文書罪外，尚構成詐欺得利罪，業如前述。公訴意旨之起訴法條雖漏論刑法第339條第3項、第2項詐欺得利未遂罪，惟此部分犯行，既已為起訴犯罪事實，且與被告2人所犯行使使公務員登載不實公文書罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經原審法院於114年5月5日審理程序當庭諭知上開罪名後，復改訂於同年6月18日續行審理程序（見原審卷一第426頁、卷二第28頁），賦予被告2人及其等選任辯護人辯明之機會，並避免造成訴訟上之突襲，已保障被告2人訴訟上之防禦權，揆諸前開說明，基於審判上不可分原則，自應由法院併予審理，辯護人認此有違禁反言原則而不應併予審理，容有誤會。
㈡被告姚美娟及廖禾樺就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告2人藉由法院核發內容不正確之本票裁定，進而持該本票
裁定聲明參與分配，係基於同一犯罪目的，各犯行間具有手段與目的關係，而行使使公務員登載不實公文書之行為亦屬詐欺得利未遂行為之一部，具有局部同一性，應認係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從一重論以詐欺得利未遂罪。
㈣被告2人所為，已著手於詐欺得利之施行詐術行為，然因告訴
人提起分配表異議之訴，故迄今未取得分配款項而未遂，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。告訴人具狀指稱本件被告姚美娟聲請強制執行，執內容不實之本票裁定參與分配，業經原審法院民事執行處製成強制執行金額分配表，計可分配予被告姚美娟1,103,273元，被告姚美娟對該款項應有支配管領能力，應論以詐欺得利既遂罪云云。惟查本件強制執行金額分配表固於111年11月11日製成，並送達各債權人、併案債權人、參與分配債權及債務人等，且預定同年12月15日實行分配，但分配期日當日僅辦理手續，非立即發款；債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，尚得於分配期日一日前聲明異議；為異議之債權人或債務人並得對為反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴（強制執行法第39至41條規定參照）。本件既經告訴人於前開分配期日前，向包含被告姚美娟在內之7名債權人提起分配表異議之訴，且陳報原審法院民事執行處（見原審卷一第479至497頁），此部分自應待分配表異議之訴判決確定，始得據以執行分配，故被告姚美娟自未能支配管領該分配之金額，而屬未遂。告訴人錯誤援引詐欺集團車手帳戶遭通報列為警示帳戶，而未能提領款項，無礙於詐欺既遂之認定案例，所為主張並無足採。
㈤原審法院因認被告2人罪證明確，而予以論科，雖屬有據。然
本件被告2人之間，原存在300萬元之債權債務關係，業如前述，則被告廖禾樺簽發交付被告姚美娟持以聲請本票裁定，再執以聲請強制執行參與分配之本票債權，僅在逾該金額300萬元部分，屬虛偽債權債務關係。原審法院未詳予勾稽，遽認被告2人之間全部1070萬元金額之債權債務關係，全屬虛偽，並據此論科，自有違誤。檢察官上訴意旨認被告等所為構成詐欺既遂罪，被告2人上訴意旨否認犯行，各執以指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有前揭未當，並影響量刑審酌（詐欺金額縮減），自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖禾樺因與前配偶即告訴人間之離婚及財產分配問題，為使自己獲得減少清償債務之成數及使被告姚美娟取得不法債權等不法利益，竟與被告姚美娟共同以770萬元之虛假票據債權為本件犯行，妨礙告訴人及其他債權人實現債權，並危害交易秩序及法院執行程序之正確性，且被告2人犯後均否認犯行，難認已有悔意，酌以本案主要獲利者為被告廖禾樺，及被告姚美娟係配合被告廖禾樺之角色分工，參以被告2人之犯罪動機、目的、手段及所生危害，暨被告2人分別於本院審理時所稱之教育智識程度、家庭經濟狀況及前科素行（詳被告2人之法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
四、沒收：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項分別定有明文。查，本案本票正本1紙係被告2人用以聲請本票裁定准許強制執行，並據以聲請強制執行，嗣連同110年度司票字第3005號本票裁定、裁定確定證明書正本一併交付原審法院民事執行處，上開本票1紙固屬供本案犯罪承載不實債權所用之物，然該本票既已因行使而交予法院，且經本院認定所載部分債權僅部分不實，縱日後因執行程序終結發還被告2人，亦已無法做為其他使用，該紙本票價值低微，單獨存在不具刑法上之非難性，縱予沒收或追徵，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害被告2人刑度之評價，對於預防及遏止犯罪之助益不大，欠缺刑法上重要性，無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官温雅惠提起公訴，檢察官林佳裕提起上訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 秋 靜中 華 民 國 114 年 12 月 24 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】（時間：民國，金額：新臺幣）本票發票日 到期日 票據號碼 票面金額 發票人 110年5月21日 未記載 **000000 1,070萬元 廖翠華