臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第980號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 陳君冠上列上訴人因被告加重竊盜等案件，不服臺灣南投地方法院114年度易緝字第8號，中華民國114年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第6510號、111年度偵字第353號、第602號、第730號；併案字號:同署111年度偵字第4512號）中「定應執行刑」部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡檢察官上訴書明確表示「就被告陳君冠定應執行刑部分，認為應該提起上訴...」，就處斷刑、宣告刑等並未上訴。被告則未上訴。因為刑事訴訟法第348條第3項容許一部上訴，且因為邏輯上是「處斷刑、宣告刑」決定之後，才剩下「定執行刑」的問題。檢察官與被告既然對於「處斷刑、宣告刑」沒有任何不服，本院僅針對被告所受「定執行刑」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收、處斷刑、宣告刑）則均已確定，而不在上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、檢察官上訴意旨稱:㈠本件被告陳君冠係觸犯刑法第320、321及339條等罪，合計【
21罪】。其中判處有期徒刑部分，合計【9罪】。依原審判決書附表一所示，各判處有期徒刑3月至7月不等，合計總宣告刑為有期徒刑為【4年5月】。而原審定被告應執行之刑為有期徒刑1年7月，等同給予被告【0.3584折】之折扣（計算方式：1年7月÷4年5月₌0.3584）。依此折扣計算，被告於本案之竊盜罪，以有期徒刑3月為例，僅須執行有期徒刑【1.0752月】（計算方式：3月ⅹ0.3584₌1.0752月）。形同本件共計9罪之犯行，僅需執行附表一編號1、2之2、3之1及3之2中之4月部分，其餘【2年10】之有期徒刑（計算方式：4年5月₋1年7月₌2年10月），悉免予執行。原審此舉，無異使該免除執行中判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言。是本件定應執行刑，究竟係如何得出【0.3584】之折扣，而非9折、8折？其具體之理由及依據何在？原審判決均無隻語之說明，是其判決顯有《理由不備》之違誤。
㈡次查，就被告所犯竊盜部分，以刑法第320條為例，其宣告之
法定刑係5年以下有期徒刑；縱以中間刑即2年6月為基準，如以本案有期徒刑3月為例，【就宣告刑而言】，等同給予被告【0.1折】（計算方式：3月÷2年6月₌0.1）。就宣告刑部分，對被告而言，【已屬甚為寬厚】，於定應執行刑時，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執行時分別再予【0.3584折】之折扣，致被告無故享有【雙重折扣】之優惠。基此，是否合乎【公平、罪刑相當原則】暨契合社會之法律感情？是否有鼓勵他人多多犯罪之嫌？原審就此均未予以說明，同有理由不備之違誤。是原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執刑【輕重失衡】，違反【比例原則及公平原則】甚明。
㈢末查，又原審於定應執行刑時，僅謂：「另考量被告涉犯各
罪罪質、犯罪情節、犯罪時間差距、刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告復歸社會之可能性等情而為整體評價後，...分別定應執行之刑如主文所示....。」（見原審判決書第3頁第6-10行）。然查：由此可知，原審仍執【連續犯】之舊思維，核與立法取消刑法上【連續犯】之規定，改依【一罪一罰】之立法旨意相違背，如此，【廢止連續犯】改採1罪1罰之立法，則形同具文矣！況且，原審判決所謂：「刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告復歸社會之可能性等情」，其法律上之具體依據究竟為何？均未見其說明，同有理由不備之違誤。㈣綜上，衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯多數罪數者比
犯少數罪者，理應獲判較重之刑度，惟本件之定執行刑適得其反，所謂定應執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反比嗎？是犯越多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑嗎？（一如【犯罪拍賣】或【犯罪團購】，買的越多（即犯的罪數越多），折扣越優惠嗎？）如此，顯有背於社會之法律感情、比例原則及公平原則，亦未符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，復有鼓勵多加犯罪之嫌。從而，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使是否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地。揆諸上開判例之意旨，自有違背經驗、論理法則及理由不備之違法。除有違衡平原則外，亦不無有【鼓勵犯罪】之嫌（即犯的越多、越重，判的越輕）。況於一般社會百姓之法律觀感及認知，甚或造成被告誤認之虞，況又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效呢？㈤是本件原審判決，就定應執行刑裁量權之行使既有上開違誤
，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項之規定，依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、定執行刑之法理原則:㈠又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款
之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應（例如被害人因創傷壓力而出現自殘現象）等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價，有最高法院110年度台上字第1545號判決意旨可參照。
㈡又參照最高法院100年度台上字第21號刑事裁判「數罪併罰之
定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。」可資參照。
四、原審之定執行刑:㈠依據刑法第41條第1項規定，超過有期徒刑七月以上部分，屬
於不得易科罰金之刑度，原審共有五個宣告刑屬於不得易科罰金之刑，原審在最高宣告刑有期徒刑8月以上，累加宣告刑37個月以下，選擇定應執行1年7月（即19個月）之宣告刑，確實是中低度定執行刑。原審主要已經考慮下列五罪發生時間是「110年12月29日至111年1月14日」在半個月內所發生，時間有相當密接性，而且罪名都是竊盜罪，罪質相同，故應該減少重複評價主觀惡性之因素適度量刑，故採中低度之定執行刑。但畢竟扣除最高宣告刑8月之外，其餘4個宣告刑平均實際要接受2點多個月的刑罰執行，尚無明顯瑕疵。原審附表一編號 犯罪事實 被害人 宣告刑 一審定應執行刑 3之1 起訴書附表一編號3之1部分犯行 陳永忠 陳君冠犯刑法第321條第1項第1、2、4款之加重竊盜罪，處有期徒刑捌月。 有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年柒月。 3之2 起訴書附表一編號3之2部分犯行 陳永忠 陳君冠犯刑法第321條第1項第1、2款之加重竊盜罪，處有期徒刑柒月。 17 起訴書附表一編號17部分犯行 劉瑛彬 陳君冠犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，處有期徒刑柒月。 18 起訴書附表一編號18部分犯行 林岐樺 陳君冠犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪，處有期徒刑捌月。 19 起訴書附表一編號19部分犯行 陳簡繐子 陳君冠犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，處有期徒刑柒月。
㈡原審宣告刑在有期徒刑六月以下，屬得易科罰金部分，共四
個宣告刑，原審在最高宣告刑（即有期徒刑5月）以上，累加宣告刑16個月以下，宣告應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準，原審應該是採中度定刑之標準，應該沒有檢察官上訴書所說【0.3584】之折扣之情形。
原審附表一編號 犯罪事實 被害人 宣告刑 一審定應執行刑 1 起訴書附表一編號1部分犯行 謝春風 陳君冠犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2之2 起訴書附表一編號2盜刷上開信用卡部分犯行 呂素碧 陳君冠犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 15 起訴書附表一編號15部分犯行 陳永忠 陳君冠犯刑法第321條第2項、第1項第1、2款之加重竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 20 起訴書附表一編號20部分犯行 陳簡繐子 陳君冠犯第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈢就宣告刑為拘役刑部分，原審依據刑法第51條第1項第6款之
規定，選擇最高上限拘役120日，並諭知易科罰金之折算標準。120日已經是法定之最高上限，沒有再更高的選項，檢察官指稱此部分有定執行偏輕，是毫無理由的。
原審附表一編號 犯罪事實 被害人 宣告刑 一審定應執行刑 2之1 起訴書附表一編號2竊取告訴人呂素碧國泰世華信用卡部分犯行 呂素碧 陳君冠犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 拘役部分，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 起訴書附表一編號4部分犯行 莊雅迪 陳君冠犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 起訴書附表一編號5部分犯行 陳美珠 陳君冠犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 起訴書附表一編號6部分犯行 莊佩婷 陳君冠犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 起訴書附表一編號7部分犯行 林美英 陳君冠犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 起訴書附表一編號8部分犯行 莊盷皓 陳君冠犯竊盜未遂罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 起訴書附表一編號9部分犯行 楊稚慧 陳君冠犯竊盜未遂罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10 起訴書附表一編號10部分犯行 陳瑩 陳君冠犯竊盜未遂罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 11 起訴書附表一編號11部分犯行 吳嘉賢 陳君冠犯竊盜未遂罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 12 起訴書附表一編號12部分犯行 莊竣發 陳君冠犯竊盜未遂罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 13 起訴書附表一編號13部分犯行 謝佩婷 陳君冠犯竊盜罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 14 起訴書附表一編號14部分犯行 張獻榮 陳君冠犯竊盜未遂罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 16 起訴書附表一編號16部分犯行 莊佳瑋 陳君冠犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 21 起訴書附表一編號21部分犯行 賴幼旋 陳君冠犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、檢察官上訴指稱原審定執行刑過輕，然刑法第51條定應執行刑時，主要所考慮的是各宣告刑間之平衡、對應受刑人人格因素，應該受多少刑罰才能充分評價所犯各宣告刑所保護的被害人法益。刑法第57條各款的量刑因素，包括「行為刑法」「行為人刑法」兩類。在依據刑法第51條定執行刑時，「行為刑法」量刑因素部分可以累計，但要剔除各宣告刑裡面重複的「行為人刑法」的因素，才能避免重複評價。例如:每個宣告刑量刑理由中都會敘述被告前科、素行、工作、家庭生活狀況、未來更生可能性、再犯可能性等。這些「行為人刑法」因素在每個宣告刑裡面都是重複的，應刪除到只剩一次評價被告「行為人刑法」因素即可，才能避免對被告過苛刑罰。
六、刑法第51條定執行刑考慮因素，與刑法第57條的宣告刑因素，不盡相同，但也非完全不同。刑法學術界與實務界通說的「以犯情為上限，以一般情狀為維持或減輕考量」的論述方法，同樣也適用於定應執行的決定。主要考量「犯情事項」就是包含「被告與被害者之関係、犯行之動機、被害者人数、被害狀況、程度、犯行之次数、計畫、共犯関係（人数、分工）」等為主，還要考量整體犯罪過程之各罪之時間、空間、法益之異同性，所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等。本案以「犯行本身事項（犯情）」為中心為考量，被告的犯行時間從「110年10月15日至111年1月14日」，尤其集中在111年1月上半月發生，時間非常接近。原審所定三種應執行刑「有期徒刑壹年柒月（不得易科）；有期徒刑拾月（得易科）；拘役壹佰貳拾日（得易科）」，若得易科與不得易科之有期徒刑不再合併定執行刑，上述三種實際累計執行可達33個月即2年9個月之久（19個月+10個月+4個月＝33個月），就竊盜罪而言，並非很輕之刑度，主要原因還是因犯罪時間太接近，主觀應刑罰性相對降低。
七、其次從「犯罪行為人個人事項（一般情狀）」考量，被告案發時剛滿20歲，於110年間以前尚無被判刑確定或服刑之前科，素行尚可，此有被告法院前案紀錄表在卷可參；被告於一審中坦承犯行，惟犯罪後未能與被害人達成和解或賠償之犯後態度；被告於一審審理時自陳高中肄業、從事粗工、家庭經濟狀況小康、家中沒有人需要其扶養等個人事項（一般情狀）。因為原審宣告之23個宣告刑，時間雖然接近但仍有獨立性，且行為人透過各罪所顯示之人格面亦無不同，應剔除重複的「行為人刑法因素」，將各別宣告刑給予綜合評價。本院具體審酌其整體之不法與罪責程度，「一般情狀」部分須考量被告過去與未來的因素，及犯罪行為人施以矯正之必要性，最後考量一般預防因素後，認為原審所定之應執行刑，尚可維持，檢察官上訴請求提高定應執行之刑度，為無理由，應予駁回。
八、被告陳君冠於本院審理期日，經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王元隆提起公訴、移送併辦，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 114 年 12 月 31 日