臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上更一字第16號上 訴 人即 被 告 陳漢志選任辯護人 林榮龍律師
王捷拓律師上 訴 人即 被 告 陳志豪選任辯護人 蔡其展律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度重訴字第9號中華民國112年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5852、5862、694
0、7419號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院更為判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳漢志自民國107年12月25日起擔任苗栗縣通霄鎮鎮長，對於鎮政推展及各項標租專案等業務，負有管理督導職務；陳志豪自107年12月25日起至108年6月間擔任苗栗縣通霄鎮公所機要秘書，負責襄助陳漢志處理鎮務，其等均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。黃晏樂（業經原審判決有罪確定）非公務員，受聘於陳漢志擔任苗栗縣通霄鎮公所無給職鎮務顧問。蔡弘懋（業經原審判決有罪確定）非公務員，為能旺能源股份有限公司（下稱能旺公司）監察人。
二、陳漢志、陳志豪、黃晏樂於陳漢志就任之初，即共同基於對於職務上之行為要求賄賂之犯意聯絡，謀議向廠商要求賄賂，並推由黃晏樂先行洽詢廠商。黃晏樂即於108年3、4月間某日，向賀喜能源股份有限公司（下稱賀喜公司）之林瑞洋探詢參與苗栗縣通霄鎮公有土地架設太陽能板標租案之意願，林瑞洋表示有參與意願後，黃晏樂因故未再參與。林瑞洋嗣於同年4、5月間某日受邀當面洽談，其依約前往並經引導至苗栗縣通霄鎮旗山路陳漢志服務處內，陳漢志短暫寒暄後便離去，由陳志豪、不知情之標租案承辦人林國驊與林瑞洋洽談，陳志豪當場詢問林瑞洋：苟由賀喜公司得標，賀喜公司願給付多少賄賂等語，林瑞洋則以依裝置型態之一般行情回應，陳志豪再追問可否提高，林瑞洋仍回以按每瓩最高給付新臺幣（下同）1千元等語，雙方遂未達成共識。嗣林國驊於108年6月25日簽擬辦理「苗栗縣通霄鎮公用不動產土地及屋頂空間設置太陽光電發電設備公開標租案」（下稱「通霄鎮太陽能光電標租案」），並經陳漢志於同年8月2日決行辦理標租。
三、略
四、案經法務部調查局苗栗縣調查站報告臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍及證據能力部分：
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，依立法之說明，此規定係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔而設，以限定上訴審之審判範圍。本件被告陳漢志、陳志豪因違反貪污治罪條例案件，經臺灣苗栗地方法院判決有罪後，被告陳漢志、陳志豪不服提起上訴，由本院前審以112年度上訴字第2352號判決就原判決犯罪事實欄三部分判處被告陳漢志罪刑，就原判決犯罪事實欄二部分改判被告陳漢志、陳志豪無罪，檢察官不服提起第三審上訴，於上訴書明示其上訴範圍，為本院前審判決關於被告陳漢志有罪部分（即本院前審判決事實欄三之量刑，及被告陳漢志、陳志豪無罪部分（見最高法院卷第95至96頁）；被告陳漢志、陳志豪則未上訴，經最高法院判決將本院前審判決關於其事實欄三之被告陳漢志量刑部分，及被告陳漢志、陳志豪無罪部分均撤銷發回更審（最高法院113年度台上字第4801號）。因此，本件審理範圍僅限於本院前審判決事實欄三之被告陳漢志量刑部分，及被告陳漢志、陳志豪經原判決犯罪事實欄二判決有罪，嗣經本院前審判決改判無罪部分，而不及於被告陳漢志原判決犯罪事實欄三部分之犯罪事實、罪名及沒收，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳志豪、林國驊、蔡弘懋、黃宴樂、劉鎮燈、林瑞洋於法務部調查局詢問（下稱調詢）中之證述，屬被告陳漢志以外之人於審判外之言詞陳述；證人林國驊、黃宴樂、林瑞洋於調詢中之證述，屬被告陳志豪以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形，並經被告陳漢志、陳志豪及其等辯護人爭執無證據能力（見本院卷第225頁），則證人陳志豪、林國驊、蔡弘懋、黃宴樂、劉鎮燈、林瑞洋於調詢中之證述對被告陳漢志而言；證人林國驊、黃宴樂、林瑞洋於調詢中之證述對被告陳志豪而言，依法均不得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開陳述外，本案所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，經被告陳漢志、陳志豪及其等辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第225至226頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
㈢本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑
事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。㈣被告等所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告陳漢志自107年12月25日起擔任苗栗縣通霄鎮鎮長，對於鎮政推展及各項標租專案等業務，負有管理督導職務；被告陳志豪自107年12月25日起至108年6月間擔任苗栗縣通霄鎮公所機要秘書，負責襄助被告陳漢志處理鎮務，其等均屬依法令服務於地方方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又原審同案被告黃晏樂非公務員，受聘於被告陳漢志擔任苗栗縣通霄鎮公所無給職鎮務顧問；原審同案被告蔡弘懋非公務員，為能旺公司監察人乙節，業據被告陳漢志、陳志豪、原審同案被告黃晏樂、蔡弘懋供承在卷（見原審卷一第56、66、170、195、255、271頁；原審卷四第69至70、356頁），是此部分事實，堪予認定。
二、犯罪事實欄二部分訊據被告陳漢志固坦承有在服務處與林瑞洋見面之事實，惟矢口否認有何不違背職務要求賄賂犯行，辯稱：沒有指示他人索賄等語（見原審卷一第56、170至171頁；原審卷四第69、360頁；本院卷第223、290頁）；被告陳志豪固坦承有與陳漢志、黃晏樂共同謀議向廠商要求賄賂，及在陳漢志服務處參與與林瑞洋洽談之事實，惟矢口否認有何不違背職務要求賄賂犯行，辯稱：與林瑞洋洽談時只是在旁聽聞，且賀喜公司最終未參與「通霄鎮太陽能光電標租案」投標等語（見原審卷一第66至68、142至143、195至197頁；原審卷二第301至306頁；原審卷四第92至93、376至377頁）。經查：
㈠證人黃晏樂於偵訊及原審審理中具結證稱：陳漢志當選後，找
伊擔任鎮政顧問，授意伊去找廠商邀標，並向廠商提及要求賄賂的事，即由伊或陳志豪當中間人，伊曾在陳志豪的電腦裡看過他做的工程及標案總表，而且他會在標案快到時提醒伊；陳漢志於108年上半年向伊提出想做架設太陽能板標租案，並約略跟伊提到幾個地方可設置太陽能板，請伊洽詢廠商評估，伊邀了4家廠商，只有3家場勘，賀喜公司的林瑞洋看了之後比較有參與意願，並跟伊洽談後續，伊曾問林瑞洋：「你們公司可以給多少」等語，經過討價還價，得出每千瓩2百萬元，伊將案子報給鎮公所，但沒將價額告知陳漢志，他就透過陳志豪、林國驊直接找林瑞洋談，沒叫伊繼續跟林瑞洋聯絡等語（見苗檢108年度他字第1314號卷二第114頁；苗檢110年度偵字第5852號卷二第180頁；原審卷二第145至159頁）。
㈡證人陳志豪於偵訊及原審審理中具結證稱：陳漢志於上任後某
日，找伊及黃晏樂討論採購招標案件的分工，由伊負責將鎮公所所有招標案件彙整成總表，由黃晏樂則在招標前找廠商來投標，並於邀標過程中向廠商說明鎮長要收賄賂，廠商若有意願，才會再約到服務處針對賄賂金額進行討論，架設太陽能板標租案就是其中1件；在陳漢志服務處洽談那次，是陳漢志叫伊過去的，說廠商要來要討論太陽能標租案，一開始在場的有伊、陳漢志、林國驊、林瑞洋，但陳漢志打招呼就先行離開，他臨走前向林瑞洋說以後就找伊聯繫，後來林國驊問林瑞洋說哪些地方可以做多少瓩，再之後就有人提到如果給林瑞洋做的話，每瓩可以給多少賄賂等語（見苗檢110年度偵字第5852號卷二第77頁；原審卷二第55至82頁）。
㈢證人林瑞洋於偵訊及原審審理時具結證稱：起先是黃晏樂與賀
喜公司其他人員接洽，後來公司派伊與他對口，他曾帶伊去現場會勘，之後過沒多久，改由林國驊跟伊聯繫，有天林國驊致電相約伊到鎮公所洽談，伊抵達後他帶伊到服務處，當時服務處內有伊、林國驊、陳志豪、陳漢志4人，陳漢志坐了一下就離開，之後是林國驊、陳志豪跟伊談，林國驊有表示他是承辦人，伊等3人除了討論架設太陽能板標租案之工程問題外，林國驊、陳志豪其中1人，伊沒有印象是誰，還有與伊討論賄賂問題，問伊若由賀喜公司得標，公司可以支付多少賄賂等語，當下伊回應一般行情每瓩8百至1千元，林國驊、陳志豪其中1人聽後有問說能不能再高一點，伊回應賀喜公司最高只能給到每瓩1千元，之後沒有繼續討論，伊就離開服務處了，伊在服務處待不超過5分鐘等語（見苗檢110年度偵字第5862號卷一第317至318頁；原審卷二第14至54頁）。
㈣貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為，
要求、期約、收受賄賂或其他不正利益罪，其所稱之要求、期約、收受賄賂或不正利益，係屬階段行為；公務員求為給付賄賂之單方意思表示一旦到達對方，縱使就賄賂之具體數額或交付方式，雙方尚未達成意思合致，僅係未至期約賄賂之行為階段而已，仍無礙於要求賄賂罪之成立。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而被告自白之動機為何，屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知。是被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係為求交保、減刑或緩刑，或與辯護人商討後之權衡選擇，或基於其他利益考量，而自發性地坦承犯行，均不影響其自白之任意性，果其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。被告陳漢志陳稱：「（問：陳志豪、林國驊、林瑞洋跟你之間有無仇恨或金錢糾紛？）無」；被告陳志豪亦表示：「（問：你與陳漢志、林國驊、黃晏樂、林瑞洋之間，有無任何的仇恨或金錢糾紛？）無」各等語（見原審一第57、70頁），難認被告陳志豪、陳漢志之間有何積怨仇隙情形。又依被告陳志豪於偵查及原審所陳：林瑞洋當天前往旗山路服務處時，有鎮公所人員主動開口向林瑞洋索取回扣；且其與林國驊所述索賄內容，係出於陳漢志之授意；其對於共謀要求賄賂、要求回扣及檢察官起訴書所載之犯罪事實均承認（見苗檢110年度偵字第5852號卷二第195至196頁，原審卷一第66、68、195頁）。此與林瑞洋於原審審理時證稱：在旗山路服務處時，陳志豪、林國驊有與我溝通，並談到工程回扣（或稱「仲介費」）及公司可以支付多少佣金（見原審卷二第33至34、
41、44頁）；及林國驊證稱：檢察官問我的時候，我有想到在要離開旗山路服務處時，陳志豪跟我說1500元太少了各等語（見原審卷二第222頁），亦屬相符。準此，當天在場之通霄鎮公所陳志豪等人，曾就太陽能招租案向林瑞洋求為賄款之給付，此一單方意思表示並已到達林瑞洋；依上開說明，縱使林瑞洋實際回覆之賄賂金額多寡與被告陳志豪所述未盡一致，對於被告陳漢志、陳志豪所涉不違背職務要求賄賂罪之成立，應不生影響。
㈤勾稽上開證人之證述及被告陳志豪不利於己之自白，可見黃
晏樂、被告陳志豪對於被告陳漢志於就任之初，即共同與其等謀議向廠商要求賄賂之情節，及黃晏樂、林瑞洋對於黃晏樂代被告陳漢志與林瑞洋初步探詢要求賄賂之情節，與被告陳志豪、林瑞洋對於在被告陳漢志服務處洽談架設太陽能板標租案時談及賄賂行情之情節，證述均甚為明確，無重大瑕疵，亦未違反一般經驗法則，倘非真有其事，當無可能為如此詳盡之陳述。再被告陳漢志與證人黃晏樂、陳志豪、林瑞洋間無恩怨糾紛乙節，業據被告陳漢志陳稱在卷（見原審卷四第72至73頁），自難認上開證人有蓄意誣陷之動機。又上開證述均經具結擔保真實，衡情上開證人應無甘冒偽證罪責，故為虛偽不實陳述之可能，是應非任意捏造之詞，堪可採信。再者，觀諸被告陳漢志就同一架設太陽能板標租案，嗣後確有如原判決犯罪事實欄三所示收受其他廠商交付之36萬元、71萬元之不違背職務收受賄賂之犯罪事實，業經本院前審認定在卷，且確定在案，益徵其於就任之初即有意向廠商要求賄賂之情事，應非虛妄。
㈥證人林瑞洋固證稱究係林國驊或被告陳志豪與之討論賄賂行情
問題，已無印象等語（見本院前審卷二第310頁）。惟觀諸被告陳志豪於被告陳漢志就任之初，即與原審同案被告黃晏樂、被告陳漢志共同謀議向廠商要求賄賂，而經被告陳漢志授意處理收賄事宜，林國驊則於108年3月19日始經苗栗縣通霄鎮公所約聘，並嗣經指派為標租案承辦人，兩者相較，被告陳志豪之地位、與被告陳漢志之關係，均顯較處核心，是由被告陳志豪出言與證人林瑞洋談及賄賂行情之問題，衡情較與常理無違，堪予認定。又被告陳漢志雖於洽談時先行離開，但既知悉當時係欲討論架設太陽能板標租案（見原審卷一第171頁），且其早已授意被告陳志豪處理收賄事宜，並選擇在其服務處洽談，顯係欲避人耳目，自難認被告陳漢志對於洽談時會談及賄賂行情乙事毫不知情。
㈦又被告陳志豪於原審審理時自承：我有列出要準備收回扣之
表單，表單上的案件是陳漢志所想到的（見原審審卷一第197頁）；此與原審同案被告黃晏樂證述：陳漢志在當選鎮長以後，就曾授意我找廠商邀標，並由我向廠商提到要交付賄賂等語（見原審卷二第159頁），尚無不符。且證人林瑞洋於原審審理時證稱：其係賀喜公司工程處處長，於108年間得悉通霄鎮公所要做太陽能供電招租事宜，當時是由黃晏樂先與其接觸，並談到回饋金之市場行情。後來其有前往旗山路服務處，那次是先到通霄鎮公所，再由他人帶路才能抵達，當時還不知道那裡就是服務處；其在該處停留前後沒有超過5分鐘。當天陳漢志只在服務處待一下子，並向大家寒暄，說有問題就跟在場同仁溝通後，隨即離去（見原審卷二第14至24頁）；被告陳漢志亦表明其曾指示黃晏樂於108年3、4月間，向賀喜公司林瑞洋探詢關於太陽能招租案之投標意願等語（見原審卷一第170頁）。則被告陳漢志係委由黃晏樂先與有意參與通霄鎮公所標案之廠商接洽，迨探詢個別廠商對於交付賄賂一事並不排斥後，就會邀集該廠商前來旗山路服務處詳談索賄事宜；而林瑞洋係黃晏樂就太陽能招租案所接觸之廠商，並受邀至旗山路服務處與被告陳漢志、陳志豪、不知情之林國驊私下洽談。則該次會商顯非僅係一般公務活動而與官商間之正常往來無異，又林瑞洋當天尚須藉由他人引導，方能抵達旗山路服務處，足徵該處並非一望即知之辦公場所。則被告陳漢志欲與林瑞洋會商之事，如無涉及不法疑慮，何須刻意選在私人隱密處所為之？又被告陳漢志既特別邀約林瑞洋前來旗山路服務處洽談標案，卻僅短暫現身，並於寒暄及示意林瑞洋與其他在場同仁繼續溝通後，隨即離去，似係不欲與後續談論太陽能招租案有所牽連。而林瑞洋於該處停留時間前後不到5分鐘，根本未及討論個別標案之相關計畫內容，與公務員及廠商間洽談投標意願或合作事宜之情境，亦屬有別，自足啟人疑竇。綜上，足徵被告2人所辯，應係卸責之詞，反之，被告陳漢志於108年4、5月間某日，指示不知情之林國驊邀約林瑞洋至苗栗縣通霄鎮公所見面，再由林國驊引導林瑞洋至被告陳漢志位於苗栗縣通霄鎮旗山路之服務處，與被告陳漢志、陳志豪、不知情之林國驊洽談有關苗栗縣通霄鎮公有土地架設太陽能板標租案賄款金額之事實，堪以認定。
㈧貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為，要求、期
約或收受賄賂罪，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；期約，則屬於雙方意思表示已達合致，但尚待依合意而交付；收受，則係由相對之一方交付，並由他方之公務員受領（最高法院100年度台上字第3566號判決意旨參照）。又賄賂罪之不法核心在於公務員以其職務上或違背職務行為作為圖謀不法利益的工具，此類收受賄賂或不正利益犯行因公務員實施或允諾實施特定職務上或違背職務行為，係作為相對人現在或未來交付財物或利益之報償，其間之不法對價關係，既已提升國家體制功能遭受破壞之風險，為維護國家體制功能健全無虞，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之公務員對於違背職務或職務上行為收受賄賂或不正利益罪，及同法第11條第4項、第1項與第2 項之非公務員對於公務員關於違背職務或不違背職務之行為交付賄賂或不正利益罪之成立，乃以行賄者對於公務員違背職務或職務上行為，基於行賄意思交付賄賂或不正利益，冀求買通公務員踐履（或不執行）所賄求之違背職務或職務上行為；公務員明知行賄者賄求上情，仍收受該賄賂或不正利益，允以相關違背職務或職務上行為作為報償，則該賄賂或不正利益之收受與交付間即具相當對價關係，而足當之。至該公務員已否踐履對方賄求之違背職務或職務上行為，以及究係事前或事後交付賄賂或不正利益，均非所問。不論行賄者交付賄賂或不正利益，係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，皆不影響前揭犯罪之成立。（最高法院110年度台上字第1487號判決意旨參照）。查林國驊固係於108年6月25日簽擬辦理「通霄鎮太陽能光電標租案」，並經被告陳漢志於同年8月2日決行辦理標租，有建設課108年6月25日簽在卷可稽（見苗檢110年度偵字第7419號卷一第99頁），而早於原審同案被告黃晏樂、被告陳志豪經被告陳漢志授意後分別與林瑞洋探詢賄賂意願及談及賄賂行情。惟依上開說明，其等一經向林瑞洋為索求交付之單方意思表示，即成立要求賄賂，縱係事前要求賄賂，亦非所問，且係以賀喜公司日後順利得標該標租案之特定職務行為（無證據證明係交付機密資料等非法方式協助得標之違背職務行為）作為報償，顯可認定其間具有對價關係無疑。準此，被告陳漢志、陳志豪確有如犯罪事實欄二所示不違背職務要求賄賂犯行，應堪認定。辯護人認本案欠缺對價關係，無足採信。
㈨至證人林瑞洋於本院前審審理時改證稱：對被告陳志豪沒有印
象，跟公所的人沒有提到回扣的事，提800至1000元回扣的跟黃晏樂講的，是去旗山路有談到如何施作這個案件，但有沒有談到回扣的金額，印象非常模糊等語（見本院前審卷二第310至323頁），核與上開事證不符，應係事後維護被告2人之詞，不足採信。
㈩另被告自白或否認之原因甚多，不能因被告陳漢志另案承認
本案否認即遽認本案非被告陳漢志所為，是被告陳漢志辯護人認被告陳漢志有做的就會承認，不會特別隱匿本案，本案被告陳漢志否認自非其所為等語（見本院卷第224、329頁），並提出被告陳漢志另案起訴書、追加起訴書為據（見本院卷第333至352頁），尚無可採。
三、被告陳漢志向林瑞洋要求賄賂與被告陳漢志向蔡弘懋收受賄賂，縱均因「通宵鎮太陽能光電標租案」而起，惟被告陳漢志要求、收受賄賂之對象不同，自無想像競合犯之裁判上一罪關係，被告陳漢志辯護人認二者係同一案件，從一重論以收受賄賂罪後，即不能再對被告陳漢志此部分犯行予以論罪科刑等語（見本院卷第227至227、315頁），尚無憑採。
四、綜上，被告陳漢志、陳志豪所辯，應係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪情形：
一、貪污治罪條例之犯罪主體，依貪污治罪條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4項另規定，不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度台上字第3031號判決意旨參照）。
二、核被告陳漢志、陳志豪如犯罪事實欄二所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務要求賄賂罪。
三、被告陳漢志、陳志豪與黃晏樂就如犯罪事實欄二所示不違背職務要求賄賂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、刑之減輕：㈠被告陳志豪犯如犯罪事實欄二所示不違背職務要求賄賂罪，
在偵查中自白，爰依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。
㈡貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之罪，情節
輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，在於嚴懲重大貪污，對於所得或所圖得之財物或不正利益為五萬元以下之貪污行為，且犯罪情節較為輕微者，避免處罰過於嚴苛，而處以較輕之刑，俾免輕罪重罰。上開規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始足當之。而所謂情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院105年度台上字第455號判決意旨參照）。查被告陳漢志、陳志豪就如犯罪事實欄二所示犯行，藉發展太陽光電之機會，向廠商要求索賄，所為嚴重敗壞官箴，損害政府機關廉潔，情節確非輕微，此不因其等是否確有犯罪利得而有不同，因認與貪污治罪條例第12條第1項之減輕規定不符。是辯護人為被告陳志豪請求依該條項減輕其刑等語（見原審卷一第324頁；原審卷二第306頁；原審卷四第93、96、378頁），尚無所據。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院104年度台上字第2280號判決意旨參照）。查被告陳漢志、陳志豪如犯罪事實欄二所示不違背職務要求賄賂犯行，係藉發展太陽光電之機會，向廠商要求索賄，嚴重敗壞官箴，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。再者，被告陳志豪所犯不違背職務要求賄賂罪，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑3年6月，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是被告陳漢志、陳志豪就此部分，均無刑法第59條規定之適用，辯護人為被告陳志豪請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚無所據。
肆、本院之判斷：
一、犯罪事實欄二部分：㈠原判決因而認被告2人如犯罪事實欄二之部分事證明確，依論
罪科刑之相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳漢志行為時為鎮長、被告陳志豪為機要秘書，本應奉公守法，廉潔自持，為民服務，竟為貪圖不法利益，對於職務上之行為要求賄賂，罔顧選民付託，敗壞官箴，嚴重損傷國民對於公務員公正、廉潔執行職務之信賴，所為實值非難。兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節，暨被告陳漢志自述碩士之智識程度、已退休之生活狀況；被告陳志豪自述碩士之智識程度、待業之生活狀況等一切情狀（見原審卷四第76至77、368至369頁），分別量處如原判決主文欄第1、2項所示之刑。另說明：犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。查被告陳漢志、陳志豪本案所犯貪污治罪條例之罪，均宣告原判決主文欄第1、2項所示有期徒刑以上之刑，皆應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，併予宣告如原判決主文欄第1、2項所示褫奪公權期間，並依刑法第51條第8款規定，僅就被告陳漢志最長期間（均為5年）之褫奪公權宣告執行之。經核原判決所為認事用法均無不當，量刑及褫奪公權之宣告亦屬妥適。
㈡被告2人固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當。惟
證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告2人辯解無法採信之理由論述如前，被告2人上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。是被告2人此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、原判決犯罪事實欄三部分：㈠本件無刑之減輕事由：
⒈貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪
，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，對該當於犯罪構成要件事實之法律上評價，或阻卻違法、責任之事由，有所主張，固不能否認被告坦承犯罪事實而成立自白之效力。然有無犯貪污罪之故意，牽涉貪污犯罪主觀構成要件之成立與否，自屬貪污犯罪之重要構成要件事實。倘行為人就貪污犯罪重要構成要件之事實即犯罪故意一節，並未坦承，即難認已就貪污犯罪自白（最高法院111年度台上字第2481號判決意旨參照）。刑事法上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定陳述之意；而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以陳述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。基此，貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，既以自白為前提，犯罪嫌疑人或被告在偵查中必須就所犯同條例第4條至第6條犯罪構成要件事實之全部或主要部分為自白，並於偵、審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨。否則，若仍心存僥倖，藉詞否認其主觀上有受賄之認識或預見，以圖隱瞞所收受財物或不正利益與貪污犯罪之關聯性，殊難期待悔悟自新，即使就部分不利於己之事實為一部自白，仍非可邀此減輕其刑之寬典。查被告陳漢志於偵查中，先否認有收受36萬元（見苗檢110年度偵字第5862號卷一第41至42、47頁），嗣固坦承有收受36萬元、71萬元，惟於110年10月29日偵查中供稱：（問：蔡弘懋前後兩次一共交付107萬元給你，有無告知你原因？）如同在苗栗縣調查站提示蔡弘懋的筆錄所講的，蔡弘懋36萬元給我時有說了一句「六六大順」，蔡弘懋是跟我有按照我要求的規格、材質、鋼柱距離去施做。（問：關於蔡弘懋所以在他們得標後前後兩次一共交付107萬元給你，這筆錢是否在開標前已經有開口要求回扣？）沒有。（問：如同你前述所講，從事公職，鎮公所招標的案件，本於鎮長的身分可以向廠商收取款項嗎？）不行。（問：為何還要收？）我不知道什麼原因就收了等語；嗣於110年11月19日偵查中供稱：（問：告以移送要旨，有何答辯？）我沒有向賀喜公司提出請求交付賄款的行為；我沒有向能旺公司提出請求的行為；我只是要求願意來施作的廠商將工作做好的意思，沒有向廠商要求回饋的問題；針對事先將資料提供給能旺公司蔡弘懋部分，因為本案是屬於公所付錢，廠商自行付錢的案子，所以我們只給予原則性方向，讓廠商去設計，雖然有很多廠商來洽談，我認為這些廠商本身沒有能力履行，10多年前我曾經看過蔡弘懋的公司裝設太陽能的工程案，相信蔡弘懋的專業，我才交代承辦人多請教蔡弘懋及能源局法令的問題，或有其他專業廠商，來整合出更能符合我們公所需要的太陽能設施，因為這本身是一個開放性標案，所以我們根據專業及合法性提出原則性的方向，邀請廠商來投標；（問：你前後收受蔡弘懋2次共107萬元，是本於何意思收受？）第一次蔡弘懋到我家放了一個牛皮紙袋，我問蔡弘懋這是什麼，蔡弘懋就笑笑說「六六大順」，至於蔡弘懋有沒有講錢我忘記了。第二次我去看現場，發現工地作的非常好，有達成我心中通霄世貿中心的理想，我很高興，我發現蔡弘懋拿了一包東西放在我車上，後來我跟蔡弘懋就去土地公廟拜拜，希望工程順利，後來我發現那一包東西是錢，我就收下來；（檢察官諭知貪污治罪條例偵查中自白，並將犯罪所得自行繳回，可減輕其刑之規定，並問：是否承認違反貪污治罪條例？）否認等語（見苗檢110年度偵字第5852號卷二第236頁；苗檢110年度偵字第5862號卷二第30
0、302頁），是依被告陳漢志於偵查中所述，其雖坦承收受蔡弘懋所交付之前述款項，並就檢察官提問關於鎮長身分能否就鎮公所招標案件向廠商收取款項一事，陳稱「不行」等語；但陳漢志緊接表示：「（問：為何還要收？）我不知道什麼原因就收了」（見苗檢110年度偵字第5852號卷二第236頁）。整體觀察被告陳漢志上開應答之前後脈絡及語意內涵，係表明其對於蔡弘懋交付之前述款項是否出於行賄目的乙情並無所悉，被告陳漢志否認有收受賄賂之主觀認識或預見，難認其於偵查中已自白犯罪。又檢察官雖就被告陳漢志所涉「不違背職務要求賄賂」、「不違背職務收受賄賂」之不同貪污犯行一併訊問被告陳漢志是否承認；然被告陳漢志於接受訊問時尚有辯護人在場陪同並得陳述意見，且仍辯稱其對於蔡弘懋有沒有講錢一事已經忘記了等語，有卷附110年11月19日訊問筆錄可憑（見苗檢110年度偵字第7419號卷二第80頁）。則被告陳漢志於檢察官為前述「包裹式訊問」時，當能本於自由意志，向檢察官陳明其就何部分之貪污犯行認罪不諱、何部分之貪污犯行則與事實不符，綜上，其顯然未就如犯罪事實欄三所示不違背職務收受賄賂犯罪構成要件事實中之主觀犯意為自白，所為與貪污治罪條例第8條第2項前段規定要件不符，而無該條項減輕其刑規定之適用。辯護人認被告陳漢志說「本於鎮長的身分不可以向廠商收取款項」即表明就收取賄款有犯意故意；被告陳漢志說「我不知道什麼原因就收了」僅係表達當時心境上不知為何會形成收受賂賄之犯意，當時或係保留自己顏面，未說出：錯了，不應該說等語；被告陳漢志說「忘記了」，是說蔡弘懋有沒有講錢一事忘記了，並非被告陳漢志否認收受賄賂之意思等語，係片面擷取被告陳漢志之供述，而未整體觀察被告陳漢志上開應答之前後脈絡及語意內涵，自不得執此即認被告陳漢志於偵查中確有自白收受賄賂，是辯護人為被告陳漢志請求依該條項減輕其刑等語，尚無所據。辯護人另謂貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，繳回犯罪所得即自白犯罪，且檢察官未盡訴訟照料之義務等語，惟貪污治罪條例第8條第2項前段係規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，該條規定係以自白為前提，並於偵、審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑，辯護人認繳回犯罪所得即自白犯罪，核與法條規定不符，委無足採。另檢察官於110年11月19日訊問時已明白告知被告陳漢志、陳志豪等人「貪污治罪條例偵查中自白，並將犯罪所得自行繳回，可減輕其刑之規定」，有該次偵訊筆錄可憑（見苗檢110年度偵字第5862號卷二第302頁），已善盡訴訟照料義務，辯護人認檢察官未盡訴訟照料義務，亦與卷證資料不符，不足採信。
⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院104年度台上字第2280號判決意旨參照）。查被告陳漢志如原判決犯罪事實欄三所示不違背職務收受賄賂犯行，係藉發展太陽光電之機會，向廠商收受索賄，嚴重敗壞官箴，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。是辯護人為被告陳漢志請求依刑法第59條減輕其刑等語，礙難憑採。
㈡本件原判決此部分量刑尚稱妥適：
按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決就被告陳漢志所犯此部分罪名，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，量處如原判決主文欄第1項所示之刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。且被告陳漢志所提上開事由，均不足以動搖原判決之量刑基礎。被告陳漢志上訴指摘原審量刑過重等語，尚屬無據。
㈢綜上所述，本案經核原判決此部分之量刑堪稱妥適，應予維
持。被告陳漢志上訴仍執前詞，指摘原判決此部分量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳、劉偉誠、石東超提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 陳鈴香法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 114 年 8 月 12 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。