臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上更一字第31號上 訴 人即 被 告 陳與旻選任辯護人 張藝騰律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第388號中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第8108號；移送併辦案號：113年度偵字第25022號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳與旻（綽號「玉米」、「阿瑞」、「陳柏瑞」）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所定之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，竟與陳達慶（綽號「阿文」、LINE暱稱「熊大隻」，陳達慶本案涉犯共同運輸第三級毒品等犯行業經判決確定）、陳彩昕（現於泰國監獄執行中）、綽號「台北董」、「彭帥」、「三隻魚圖案」等真實姓名、年籍不詳之成年人士，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由「台北董」以不詳方式、金額，向真實姓名年籍不詳之賣家（下稱本案賣家）在泰國購入第三級毒品愷他命，另由在泰國當地之陳與旻使用暱稱「秦秦A3912」，透過「Thai Eagle Express Service」（下稱「泰易GO快遞公司」）不知情之客服人員，聯繫寄送國際快遞包裹事宜，並以陳達慶提供之「彭冠富」及「臺中市○○區○○路000號」等資料，作為收受上開第三級毒品愷他命包裹之收件人及地址，待陳與旻和「泰易GO快遞公司」簽約取得客戶編號「TEGOA3912」後，旋將上開編號告知陳達慶。陳達慶、陳彩昕則於民國111年10月25日一同出境前往泰國和陳與旻會合，並與陳與旻在泰國聯繫處理第三級毒品愷他命走私事宜。其等走私方法係將第三級毒品愷他命藏放於香氛禮盒內，再以包裹夾帶之寄送方式，自泰國寄送至我國境內，期間並委請黃嘉宥（綽號「小李」、「阿木」，黃嘉宥涉犯本案運輸毒品等罪嫌，前經臺灣臺中地方法院以112年度訴字第1237號判決在案）至泰國教導其等如何包裝愷他命避免遭查緝之技巧。陳與旻又依陳達慶之指示，與陳彩昕共同負責等待本案賣家交付第三級毒品及處理後續走私事宜。嗣於111年11月29日前某時許，陳與旻按陳達慶之指示，與陳彩昕共同前往收取裝有第三級毒品愷他命之包裹後，與陳彩昕一同將第三級毒品愷他命包裝藏放在香氛禮盒後裝入紙箱，再委請不知情之計程車業者前往陳彩昕在泰國居住之Life Condomini
um A樓公寓，將裝有上開藏放第三級毒品愷他命之香氛禮盒2箱（分別裝有198包、202包第三級毒品愷他命共400包，合計1萬0800公克），自該處載運至「Thai Eagle Express Service貨運公司」而起運。嗣經泰國警方接獲線報前往「Tha
i Eagle Express Service貨運公司」，於111年11月29日17時許，當場查獲上開裝有第三級毒品愷他命之香氛禮盒2箱，並於同年月30日16時30分許，在泰國Life Condominium A樓公寓，以上開貨品遭貨運公司退貨為由進行誘捕，而查獲欲領取上開貨品而下樓之陳彩昕。當時陳與旻見陳彩昕遭警查獲，旋即逃離現場，泰國警方並於陳與旻、陳彩昕在該棟公寓居住之279/334號房內，扣得第三級毒品愷他命364包（合計9386公克），因而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第四大隊與臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決引用上訴人即被告陳與旻（下稱被告）以外之人於審判外之言詞及書面陳述，未據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院上更一卷第89、109、110頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵三卷第61至65頁、原審卷第32、68、144頁、本院上更一卷第113至114頁），且經證人即共犯陳達慶於警詢及偵查、證人即共犯黃嘉宥、陳彩昕於偵查時證述明確（見偵二卷第45至47、75至83、85至89、93至95、97至102、111至119、163至172、281頁），並有內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、臺灣臺中地方法院113年聲搜字第277號搜索票、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告行動電話通訊軟體微信聯絡人資料畫面、與證人陳彩昕之對話訊息內容翻拍照片、泰國中央鑑定局出具之111年12月13日0032.26/001569號備忘錄（毒品鑑定報告）、泰國BungKoom出具之112年1月24日偵查報告、查扣紀錄、查獲現場及扣案物照片、證人陳彩昕護照影本、逮捕紀錄、被告中國信託帳號000000000000號帳戶資料、證人黃宥嘉郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細、泰國LifeCondominiumA樓公寓監視器翻拍照片、證人陳彩昕手機通訊軟體iMessage與暱稱「米」傳送訊息内容截圖、證人陳彩昕手機通訊軟體微信中暱稱「熊大隻」與證人陳彩昕聊天内容截圖及通話語音譯文、證人陳彩昕手機內照片擷圖、泰國貨運公司員工之通訊軟體Line與被告以暱稱「秦秦A3912」對話擷圖、手機通訊軟體Line對話擷圖（「個案委任書」、「彭冠富會員資料」）、證人陳達慶扣案手機内Telegram群組「泰易go空運快遞」對話擷圖、證人陳達慶扣案手機與暱稱「台北董」、「彭帥」、「三隻魚圖案」訊息對話擷圖（見偵一卷第45至
73、85至89、91至97、99、101至105、107至145、147、149至150、151至175、177至243、245至247、249至257、259、261至281、283至311頁）、內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、臺灣臺中地方檢察署檢察官112年6月29日上午10時55分許履勘筆錄、證人陳達慶手機聊天軟體iMessage與暱稱「米」傳送訊息内容擷圖（見偵二卷第35至41、130至134、173至177、105至109、183至193頁）在卷可參，足認被告之任意性自白確與事實相符。
㈡、按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件，其犯罪既、未遂之區別，以已否起運離開現場為準。如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，應論以既遂。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極之目的地者，應認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責；毒品危害防制條例第4條所謂運輸毒品者，不論有無營利意圖，或為自己或為他人，皆在同項處罰之列；區別該罪既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院103年度台上字第4014號、98年度台上字第3836號、113年度台上字第1167號判決意旨參照）。次按懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準(最高法院95年度台上字第298號判決意旨參照)。經查，共犯陳達慶指示被告及共犯陳彩昕將所欲運往我國之愷他命400包，包裝藏放於香氛禮盒後裝入紙箱，再委請不知情之計程車業者運送至「泰易GO快遞公司」，足見其等將愷他命包裹交予計程車業者送往貨運公司時，實已啟動泰國境內之運送流程，而業已起運，縱未進入空運、海運之跨境運送階段進入，仍不影響運輸既遂之認定，然該批毒品在泰易go快遞公司即為泰國警方查獲，而未及走私輸入至我國境內，則走私行為尚屬未遂階段。
㈢、至辯護人為被告辯護稱：被告就本件所為之客觀行為是負責包裹的包裝、寄送及聯絡司機載運到貨運行，被告所為係運輸毒品構成要件以外的行為。本案主要指揮犯罪行為之人為陳達慶，被告僅係基於幫助的意思參與本案犯罪行為，應係幫助犯等語。然查：
㊀、按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（即計畫主持人或組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（即教唆或幫助犯）。必以行為人主觀上明知他人犯罪，為使他人犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院111年度台上字第2814號判決意旨參照）。又按學理上所謂相續共同正犯，係指後行為者，於先行為者之行為，接續或繼續進行中，以合同的意思，參與分擔實行，因其對於介入前先行為者之行為，具有就既成的條件加以利用，而繼續共同實行犯罪行為，自應負擔共同正犯之全部責任（最高法院109年度台上字第4220號判決意旨參照）。
㊁、本案被告係受共犯陳達慶之邀，為本件運輸愷他命之行為，
其於偵查中自承知悉其與共犯陳彩昕所接收、包裝、寄送包裹之內容物為愷他命等語（偵二卷第61至65頁），則其明知其接收、包裹、寄送之物品為泰國運輸欲入境臺灣，內容物為第三級毒品愷他命，仍依共犯陳達慶之指示，與共犯陳彩昕一同為該等愷他命之收受、包裝、寄送及聯絡司機載運到貨運行等行為，則其主觀上明知其參與之行為係運輸愷他命毒品事宜，且客觀上被告經手者係運輸毒品之構成要件行為即該等毒品之包裝、寄送相關事宜，顯見本案毒品斯時係置於被告及共犯陳彩昕等人實力支配之下，被告對於本案運輸毒品犯罪過程非無從置喙，其足操控犯罪之發展，乃本案運輸毒品計畫不可或缺之重要環節，與其他參與實行本案運輸毒品犯罪構成要件行為之共犯陳達慶、陳彩昕等人，同具有功能性之犯罪支配地位，揆諸前揭說明，自屬共同正犯，並非僅幫助犯而已。故辯護意旨主張被告所為應屬幫助犯等語，於法未合，無可憑採。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪。被告基於運輸之目的而持有毒品，其持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之低度行為，應為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告與陳達慶、陳彩昕、「台北董」、「彭帥」、「三隻魚圖案」等人，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其等利用不知情之泰國計程車司機、泰易GO快遞公司遂行前揭犯行，均為間接正犯。
㈢、被告以一行為觸犯私運管制物品進口未遂及運輸第三級毒品等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈣、臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第25022號移送併辦部分，與本案檢察官起訴犯行為事實上之同一案件，本院自應併予審究。
㈤、刑之減輕事由部分：㊀、被告係與本案其他共犯基於共同運輸第三級毒品愷他命之犯
意聯絡，本於正犯之意思，而為構成要件之行為，已如前述，而被告就其共同運輸第三級毒品犯行，業於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㊁、被告就本案所犯私運管制物品進口未遂罪部分，因未及運抵
我國領土、領海或領空，即遭泰國警方查獲，為未遂犯，本應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。惟此部分係屬想像競合犯中輕罪，故此部分之科刑審酌事項，僅作為本案量刑時併予審酌之事項。
㊂、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，為刑法第59條所明定。再刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。經查，被告明知運輸毒品及私運管制物品之行為，在我國屬違法行為，然竟為貪圖利益而為本案犯行，所為實有不該，參以本案被告與其他共犯共同運輸及嗣後遭查獲之第三級毒品愷他命共計764包，數量甚多，犯罪情節難認為輕微，倘該等愷他命一經流入市面，將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重危害社會治安及打擊國內反毒政策執行成效，更使我國反毒之國際形象受損，故客觀上難認有足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴請求依刑法第59規定酌減其刑，難認可採。
四、上訴駁回之理由：
㈠、原審因而認被告犯行，罪證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟與共犯陳達慶、陳彩昕分工合作，負責在泰國聯繫運送事宜，並協助毒品之包裝工作，以此方次參與跨國運輸、走私第三級毒品愷他命毒品包裹之犯行，且遭查獲之第三級愷他命數量甚鉅，倘進入我國，流入市面，將加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康形成重大危害，犯罪情節顯非輕微，所為實有不該，應嚴予非難；惟考量被告於偵查及原審審理中坦承犯行不諱，詳實交代分工情節，態度尚可，已見悔意，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、分工角色、前科素行、運輸之毒品數量、上述減輕事由，暨其於原審審理自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第145頁），量處有期徒刑4年。並就沒收部分說明：本案經泰國警察查扣之764包白色晶狀體之物，經泰國中央鑑定局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分（合計驗餘淨重19,730.65公克，總純質淨重16,866.995公克），有泰國中央鑑定局之鑑定報告1份在卷可稽（見偵一卷第101至105頁），足認確均屬第三級毒品無疑。上開未扣案之第三級毒品於泰國境內遭警察查獲而未運抵我國境內，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之IPHONE11行動電話1支，為被告所有，且供本案運輸第三級毒品犯罪聯絡所用，業據被告供明在卷（見原審卷第32頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又被告於原審訊問時否認有因本案犯行而實際獲得報酬（見原審卷第32頁），卷內亦無事證可資證明被告已有實際獲取報償，故尚不生犯罪所得沒收或追徵之問題；至扣案之IPHONE 12PRO行動電話1支、泰國網路SIM卡1張等物品，被告於原審審理時陳稱：IPHONE 12PRO行動電話是我朋友的，SIM卡是我之前去泰國旅遊時使用等語（見原審卷第32頁），且依卷存事證，尚無證據證明與本案犯罪有何關聯，不予宣告沒收。經核原審所為認事用法均無不當，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡、被告上訴認以其於本案所為之犯罪情節，原審量刑過重，及辯護人辯護意旨認被告所為係幫助犯等語。然被告於本案所為係共同正犯，非僅幫助犯，理由已詳如前述；原判決所為被告上述刑之宣告，係以行為人之責任為基礎，顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑並無不當或違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。是被告上訴，核無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 114 年 11 月 18 日