臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上更一字第7號上 訴 人即 被 告 張耀升選任辯護人 陳冠仁律師
曾元楷律師丁小紋律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1685號中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第38835號；移送併辦案號：同署檢察官112年度偵字第44022號），提起上訴，前經判決（本院113年度上訴字第498號），上訴後由最高法院部分發回更審（113年度台上字第4540號），本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、2之刑及定應執行刑部分撤銷。
張耀升處如附表編號1、2「宣告刑」欄所示之刑。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被告張耀升（下稱被告）對第一審判決提起上訴，前經本院以113年度上訴字第498號判決科處罪刑，被告上訴後，最高法院撤銷其附表編號1、2部分，發回由本院更審，其他部分上訴駁回確定。又被告於本院更一審審判期日明示就原判決附表一編號1、2部分之上訴範圍僅限其之刑部分，對於原判決此部分認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（見本院更一審卷第182頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決附表一編號1、2之量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案此部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載。
二、刑之加重、減輕：㈠累犯部分：
⒈被告前因運輸第一級毒品案件，經臺灣高等法院以100年度上
訴字第2114號判決判處有期徒刑7年10月後，再經最高法院以100年度台上字第6122號判決駁回上訴確定，嗣於民國106年3月10日假釋付保護管束出監，至109年3月24日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有法院前案紀錄表存卷可查。被告於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官於原審及本院審理中當庭主張，核與卷附之法院前案紀錄表相互一致，檢察官亦於審理時就應否加重其刑，說明被告合於累犯規定，且被告已有多次毒品前科，對於毒品案件有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，請加重其刑等語（見原審卷第215、216頁；本院前審卷第220、221頁；本院更一審卷第187至188頁）。審酌被告前案所為係運輸毒品犯行，於本案係販賣毒品，其前後所為皆屬毒品犯罪，已具有罪質上之同一性；且被告由前案居於運送毒品之地位，轉而以販賣毒品，未見其從前案毒品犯罪中記取教訓而知所節制，足認被告已具有特別之惡性，且對於刑罰反應力薄弱，參照司法院釋字第775號解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防衛之效果等因素，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重最低法定刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形。而販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪本刑為10年以上有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告及其辯護人辯解稱：被告是否有依刑法第47條第1項累犯
相關規定加重其刑之必要，必須審酌前案與本案之間的關聯性，則被告究竟於前案所涉之相關犯罪事實為何，即有調查之必要，否則，如何能認為被告不能從前案刑罰執行中記取教訓，進而彰顯被告有特別惡性而有依累犯規定加重其刑之必要，原審未審酌被告於前案的運輸毒品案件中所位居之地位為何，被告是否真係有意涉犯運輸毒品之惡性，抑或僅是因誤交損友，而遭誣陷進而變成受利用之被害人，此些都將影響被告實際上之惡性是出自於前案，還是其實後案的本案才是被告真正違反法秩序之展現，則原審就此並未審酌，逕因被告前遭利用之案件剛好也是毒品相關犯罪，即認為被告有累犯加重其刑之必要，而漏未審酌其遭利用之案件角色定位與本案有所不同，即認有累犯加重之必要，容有證據調查不完備，適用法令之違誤等語。然審之被告前既犯運輸毒品案件，前案更受有罪判決確定而應執行有期徒刑7年10月，於本案竟仍販賣毒品，顯難認前後二案欠缺實質之關聯性。則被告既不能從前案刑罰執行中記取教訓，未見其潔身自愛而遠離毒品犯罪，已足彰顯被告特別惡性而有依累犯規定加重其刑之必要。原審認被告構成累犯並應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已詳細說明其依憑之證據及理由，並敘明被告於構成累犯之前案是否遭損友利用運輸毒品等情，涉及前案事實認定及判決有無理由，既非本案所得審酌之範疇，亦不能據此作為不應依累犯加重其刑之判斷標準，而無調查必要，於法核均無不合。被告及其辯護人於本院就此指摘原審認被告應依累犯規定加重其刑，有證據調查不完備，適用法令違誤情形云云，容有誤會。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告於偵查及原審、本院審理中，就其販賣甲基安非他命之犯行均自白認罪。是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法先加後減之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項部分：
毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之減輕或免除其刑規定，係因犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪之行為人，向調查或偵查犯罪之機關或公務員具體提供其本案毒品來源者之資訊及犯罪事實，使偵查機關透過被告提供確實資訊，知悉而啟動調查或偵查，並據以查獲該共犯或正犯之犯行，有助於擴大查緝毒犯、遏止毒品犯罪，乃賦予毒品犯罪之行為人享受減輕或免除其刑之寬典。所謂「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源。所謂「供出毒品來源」，則係指供出其所犯上述違反毒品危害防制條例各罪之毒品來源而言；倘行為人所供出之毒品來源，與其該次犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要。至有無因被告供出毒品來源而查悉其人、其犯罪事實，是否符合系爭規定之要件，既屬法律明文且攸關被告訴訟上利益之減刑事項，應由事實審法院於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，或被告提供之事證，為必要之調查，依職權綜合判斷認定有無系爭規定之適用（最高法院113年度台上字第4540號刑事判決意旨參照）：
⒈依被告112年8月7日第4次警詢（下稱警詢）筆錄（見112年度
偵字第38835號卷一〔下稱偵卷一〕第23至28頁）、同日檢察官訊問筆錄（見同上案號卷二〔下稱偵卷二〕第91至92頁）、被告之台新銀行帳戶及證人吳爵男之王道銀行帳戶交易明細（見原審卷第105至156頁）、被告提出之對話紀錄等卷內資料，被告於上開警詢及偵訊供述其本案甲基安非他命之毒品來源時，先後供稱：其毒品上游為吳爵男等2人，於112年1月3日開始購買毒品，最近1次係112年8月2日0時許以新臺幣（下同）7萬6千元代價，透過LINE向邱宇婕購買，同月5日5時30分許至超商取得裝有毒品之包裹；其原本是跟吳爵男購買，吳爵男入監後向邱宇婕購買，吳爵男出獄後，吳爵男、邱宇婕二人共同經營販賣毒品；吳爵男等2人共使用暱稱「嫂子歐陽爵」、「JUENAN」、「EVIL BABY」等LINE帳號；其總共向其等購買過10次甲基安非他命，日期各為112年3月24日及同年4月11日、4月23日、5月13日、5月31日、6月8日、6月12日、6月25日、7月12日、8月2日；其與吳爵男等2人間LINE對話紀錄（下稱對話紀錄）所示「1」、「52」、「半」、「27」等語，「1」代表35公克，「52」代表售價5萬2千元，「半」代表17.5公克，「27」代表售價2萬7千元等語；並供稱各次買賣均係其從台新銀行帳戶轉帳至指定之證人吳爵男王道銀行帳戶後，對方即將毒品透過便利商店以包裹方式寄出，其再至便利商店領取等情（見偵卷一第23至28頁；偵卷二第91至92頁）。⒉其中112年5月31日交易部分，被告傳訊時提及「有漲價哦」
、「整個58哦」、「拿半」等語，該交易對象嗣則傳送宅急便寄件單號予被告（見偵卷二第41至48頁）。被告於警詢供稱本次係向證人邱宇婕下單購買17.5公克之甲基安非他命，因此自其台新銀行帳戶轉帳3萬元至證人邱宇婕指定之王道銀行帳戶等語（見偵卷一第26至27頁），且被告之台新銀行帳戶於同日有將同額金錢轉入證人吳爵男之王道銀行帳戶之情（見本院前審卷第116、149頁）。112年6月8日之交易，被告於傳訊時提及「轉兩台錢給你」、「我錢轉給你」、「我都轉過去了」，並傳送轉帳完成之訊息或貼圖，嗣該交易對象即傳送提供店到店包裹寄件照片（見偵卷一第281至283、321頁；偵卷二第51至54頁）；被告於警詢供稱本次因購買70公克之甲基安非他命，自其台新銀行帳戶轉帳11萬6千元至指定之王道銀行帳戶等語（見偵卷一第27頁），且吳爵男之王道銀行帳戶於同日確有轉入5萬元、5萬元及1萬6千元之情，被告之台新銀行帳戶亦可見於該日有轉出10萬元紀錄（見原審卷第116、150頁）。關於112年6月12日之交易，被告傳訊時提及「我要再半」、「我要半加一為18.5」、對方稱「30000+2000」，被告質疑「不是1800？」，對方回覆「沒關係就匯31800來」，嗣該交易對象即傳送提供店到店包裹寄件照片（見偵卷二第54至57頁）；被告於警詢供稱該次因購買甲基安非他命，自其台新銀行帳戶轉帳31,800元至指定之王道銀行帳戶等語（見偵卷一第27頁），被告之台新銀行帳戶於同日亦有轉出31,800元之紀錄（見本院前審卷第150頁）。綜觀上情，就被告所供述其於112年5月31日及同年6月8日、6月12日向證人吳爵男等2人購買甲基安非他命部分，核與上開對話紀錄、被告名義台新銀行帳戶之轉出紀錄相符，而得佐證其之陳述為真實。又其所供112年5月31日、同年6月8日購入甲基安非他命之時間，亦均在附表編號1、2犯行之犯罪時間（112年6月8日、同年6月18日）之前，亦可認其所供出之毒品來源，與其各該次犯行間仍具有相當或直接關聯。
⒊證人吳爵男雖於本院前審經提示卷內對話紀錄及銀行帳戶交
易明細後，坦承「Juenan」、「歐陽爵」之帳號及王道銀行帳戶均為其使用，上開帳號之對話紀錄為其與被告之對話內容，其王道銀行帳戶與被告之台新銀行帳戶確有金錢匯款往來，並坦承於112年6月25日、同年7月12日、同年8月3日販賣甲基安非他命予被告（即本案其他已確定之3次犯行）等語。嗣即行使拒絕證言權利，而就所詢：除經檢察官起訴之3次外，與被告是否尚有其他日期之毒品買賣交易等問題，或答稱：想不起來、不知道、忘記了，或逕予否認等情（見本院前審卷第225至240頁）。然依被告上開指述及對話紀錄、台新銀行帳戶轉出紀錄，可認被告已供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，又其之指述具體而明確。證人吳爵男雖於本院前審審理時，就其有關於112年6月25日、同年7月12日、同年8月3日販賣甲基安非他命予被告之犯行，已經檢察官起訴（嗣先後經臺灣雲林地方法院113年度訴字第194號、臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第1557號判決科處罪刑確定，有上開刑事判決及其之法院前案紀錄表、臺灣雲林地方檢察署檢察官113年度偵字第2825號起訴書在卷可稽；見本院更一審卷第117至162頁、本院前審卷第205至208頁），而於本院前審審理時坦承不諱，但就本案附表編號1、2部分，行使拒絕證言權利或閃爍其詞，當係出於人性畏罪之故，然從上開明確之被告陳述及對話紀錄、台新銀行帳戶轉出紀錄，及證人吳爵男未明白否認之陳述整體情節觀之，本院認為此部分已屬可查得具體證明之毒品來源，此部分雖未經檢察官起訴證人吳爵男，然查獲毒品來源本不以該來源者經起訴為必要，是綜合上情，足認被告已符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（因被告轉讓或販賣毒品犯行足以助長毒品流通氾濫，嚴重影響社會治安，故不宜給予免刑，併此敘明），並依法遞減之。
㈣刑法第59條部分：
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉本案被告及其辯護人雖以被告僅係個體戶，並非組織性犯罪
，且其販賣動機單純、獲利低微，對於毒品擴散社會所造成之危害相當輕微，犯後也積極配合警方調查，查緝毒品來源，情堪憫恕，經依上開規定減輕其刑後，猶嫌情輕法重，其所犯販賣第二級毒品2罪請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然查，被告上開所陳，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由，但被告本案係於短短2個月內即經警查獲5次販賣毒品（包含其他3次已確定部分）行為，嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安；故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。且被告為成年人，曾因運輸第一級毒品罪為法院處刑，有被告之法院前案紀錄表在卷可稽，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，其犯罪情節，在客觀上並無足以引起一般同情而堪可憫恕之處。而被告所犯2次販賣第二級毒品罪之犯行，依上開刑罰加重、減輕事由先加後減再遞減後，處斷刑之最低度刑已大幅降低，縱科以最低度刑，已難認有情輕法重情形。是被告本案所犯上開犯行，均無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。被告及其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，顯屬無據。
三、撤銷改判之理由：㈠原判決就被告所犯附表編號1（即原判決附表一編號1）、編
號2（即原判決附表一編號2）所示販賣第二級毒品罪予以科刑，固非無見。惟附表編號1、2所示被告之犯行，確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述。原判決未予詳查，認此部分並無因被告供出毒品來源而查獲之情形，無適用上開規定減輕其刑之餘地，尚有未洽。被告就此部分量刑上訴，指摘原判決依累犯加重其刑有未調查完備之違誤，並主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，依前述固無理由，然其指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，則有理由，自應由本院將原判決關於其附表一編號1、2之刑部分撤銷改判，原定之應執行刑因上開宣告刑撤銷而失其效力，亦應一併撤銷。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告自身有施用甲基安非
他命之習慣，當知悉此類毒品對人身心戕害之嚴重性，倘販賣給他人施用毒品，對人體戕害甚重，卻不思以正當途徑賺取所需，無視政府杜絕毒品流通之禁令，將其販入之甲基安非他命轉賣他人以牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦助長甲基安非他命之氾濫，危害社會治安；復慮及被告於查獲之初即坦承販賣甲基安非他命，更明確供出毒品來源之真實姓名、身分、對話紀錄及地址等資料以利檢警查緝之犯後態度；再考量被告販賣甲基安非他命交易之數量、獲利，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅；暨被告於審理中所陳之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（見原審卷第216頁；本院更一審卷第188頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「宣告刑」欄所示之刑。
㈢關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於
執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。被告有關本案其他部分業已確定，與本案之2罪尚可合併定應執行刑，故認宜待被告本案所犯2罪均確定後，於執行時，再由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該管法院裁定應執行刑，是本案不予定其應執行刑，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官康淑芳聲請移送併辦，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云中 華 民 國 114 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 交易對象 販賣： ⑴時間 ⑵地點 ⑶交易金額（新臺幣） 行為方式 宣告刑 1 陳子鴻(LINE暱稱「台中中區子鴻chen」) ⑴112年6月8日晚間7時27分許 ⑵被告張耀升位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶1,600元 被告持原審判決附表二編號4之手機使用Line與陳子鴻聯繫後，於左欄時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳子鴻，完成交易。 張耀升所犯之販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。 2 陳子鴻(LINE暱稱「台中中區子鴻chen」) ⑴112年6月18日晚間11時23分許 ⑵被告位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶2,800元 被告持原審判決附表二編號4之手機使用Line與陳子鴻聯繫後，於左欄時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳子鴻，完成交易。 張耀升所犯之販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。