臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第163號上 訴 人即 被 告 阮家偉上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度易字第643號中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第3970、8854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪部分，撤銷。
阮家偉以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、阮家偉明知其無交易之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國110年4月11日11時33分許前某時，透過電腦網路，以暱稱「王志豪」在臉書刊登販賣iPhone6s 64G手機之訊息。嗣余宗廷上網瀏覽後與暱稱「王志豪」（即阮家偉）聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）1,500元購買iPhone6s 64G手機1支，並須由余宗廷先支付訂金500元，致余宗廷陷於錯誤，於110年4月11日11時33分許，依指示透過統一超商儲值條碼之方式，儲值500元至阮家偉以不知情之前女友柳秀樺名義申辦之帳號0000000000000000號電支帳號內。嗣因阮家偉其後置之不理，余宗廷始知受騙。
二、阮家偉於110年7月8日20時至21時許間，以臉書暱稱「王志豪」向不知情之吳宗哲，以每周2,000元之代價，租用吳宗哲申辦之安維斯汽車租賃股份有限公司（下稱安維斯公司）所經營之Zipcar租車會員帳號，而使用該Zipcar租車帳號租用車牌號碼000-0000號租賃小客車，因而知悉Zipcar租車將加油卡放置於租賃小客車上提供客戶為租賃之車加油，即意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於如附表所示之交易時間，接續在如附表所示之加油站，將加油卡提示與不知情之加油站員工，使加油站員工陷於錯誤，依阮家偉之指示，將如附表所示數量之汽油加入阮家偉攜帶之油桶內，阮家偉因而詐得如附表所示數量之汽油。
三、案經余宗廷訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官；安維斯公司訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告阮家偉（下稱被告）經本院合法傳喚，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可查（本院卷第95、105頁) ，其無正當理由，於本院114年4月25日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
二、檢察官、被告於原審及本院，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，或同意有證據能力，或不爭執其證據能力（原審卷第103、339至341頁、本院卷第83頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
三、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於臉書刊登出售iPhone6s 64G手機之訊息，也有收到告訴人余宗廷之500元訂金，以及有使用Zipcar加油卡而取得於附表所示數量汽油之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，其在原審辯解及上訴意旨略以：犯罪事實一部分我確實有手機要賣，我沒有手機給對方沒錯，但因為我有使用毒品，我迷迷糊糊的，我睡了一天起來後忘了這件事，我的帳號後來也登不進去，又有其他案子被通緝，我是確實有要賣他的意思；犯罪事實二部分，我並沒有要詐騙汽油的意思，我是第一次租，不知道加油卡不能這樣使用，我以為可以將加油卡拿來使用，之後費用一併計算我還是要付錢，後面我才知道加油卡不能另外加油，我沒有使用騙術，沒有詐騙的意思，也願意返還這些金額云云。惟查：㈠犯罪事實一部分：
1.被告於110年4月11日11時33分許前某時，透過電腦網路，以暱稱「王志豪」在臉書刊登販賣iPhone6s 64G手機之廣告。
嗣告訴人余宗廷閱覽後與被告聯繫，雙方約定以1,500元購買iPhone6s 64G手機1支，並須由告訴人余宗廷先支付訂金500元，告訴人余宗廷於110年4月11日11時33分許，依指示透過統一超商儲值條碼之方式，儲值500元至阮家偉以柳秀樺名義申辦之電支帳號內（帳號0000000000000000號），其後被告並未將手機寄交予告訴人余宗廷等情，業為被告所坦承（111年度偵字第8854號卷《下稱偵8854卷》第267頁、原審卷第102、187、350至351頁），核與告訴人余宗廷於警詢、原審審理時之證述（嘉義縣警察局水上分局刑案偵查卷宗《下稱警卷》第28頁、原審卷第146至155頁）、證人柳秀樺於警詢之證述（警卷第6至7頁）相符，並有被告與告訴人余宗廷之通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）對話紀錄截圖（警卷第57至73頁）、愛金卡股份有限公司110年5月4日愛金卡字第1100501300號函及附件（警卷第30至31頁）、統一超商代收款專用繳款證明（警卷第32頁）、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表(警卷第54至55頁)、新竹縣政府警察局竹東分局竹東派出所受理各類案件紀錄表(警卷第52頁)、受(處)理案件證明單(警卷第53頁)各1份在卷可佐。此部分事實，堪以認定。
2.告訴人余宗廷係因被告承諾當天可以拿到手機，並約好在芎林交流道的空軍一號取貨，所以先付500元訂金，給付訂金後被告並未依約寄出手機，告訴人余宗廷因為遲遲收不到手機，有以MESSENGER與被告聯絡其不要手機了，被告承諾退款後，告訴人余宗廷並把退款之匯款金融機構帳號給被告，並持續催促被告退款，惟被告仍未退款，告訴人余宗廷方告知被告其要報警，被告回覆要報警就去報警等情，業據告訴人余宗廷於原審證述明確（原審卷第146、149、150至151、153頁），並有告訴人余宗廷於儲值訂金後遲未等到被告寄出手機，以MESSENGER向被告稱「時間拖太久了吧」，被告並有以MESSENGER語音回覆告訴人余宗廷，於告訴人余宗廷要求被告退款時，被告還問「中國嗎」，告訴人余宗廷稱「台灣企銀」、「多久匯」，之後被告尚未匯款，告訴人余宗廷稱「我要去報警了」，被告還有語音與告訴人余宗廷聯絡，有被告與告訴人余宗廷之MESSENGER對話截圖在卷可佐（警卷第66、68、70、72至73頁）。顯示被告與告訴人余宗廷為了何時可以寄出手機，以及告訴人余宗廷遲遲沒收到手機，告知被告要退款，雙方一直都有聯絡，並非被告所辯稱一時忘記等情，且被告於偵訊時坦承此部分加重詐欺犯行（偵8854卷第268頁）。足徵被告並無出售手機予告訴人余宗廷之真意，其確有此部分之加重詐欺犯行。
3.雖被告於原審針對告訴人余宗廷證述雙方聯絡之情節供陳：我臉書「王志豪」的帳號後面我有賣給人家，所以後面是別人在使用，提到說要報警就去報警這句話我敢肯定不是我回他的等語（原審卷第186頁）。惟被告與告訴人余宗廷之MESSENGER對話係110年4月份，被告於110年7月份尚有使用臉書帳號「王志豪」與告訴人吳宗哲聯絡借用Zipcar租車會員帳號（詳下述犯罪事實二），足證被告此部分辯詞並非可取。
4.綜上，被告於臉書刊登出售手機之訊息時，並無交易之真意，卻仍張貼該不實訊息，進而要求告訴人余宗廷支付訂金，主觀上具有詐欺之犯意及犯行甚明。
㈡犯罪事實二部分：
1.被告先於110年7月8日20時至21時許間，以臉書暱稱「王志豪」向不知情之證人吳宗哲，以每周2,000元之代價，租用證人吳宗哲申辦之安維斯公司所經營之Zipcar租車會員帳號，而使用該Zipcar租車帳號租用車牌號碼000-0000號租賃小客車，因而知悉Zipcar租車將加油卡放置於租賃小客車上提供客戶為租賃之車加油，嗣於如附表所示之交易時間，接續在如附表所示之加油站，將加油卡提示與加油站員工，使加油站員工依被告之指示，將如附表所示數量之汽油加入被告攜帶之油桶，被告因而取得如附表所示數量之汽油等情，業為被告所坦承（偵8854卷第33至37、262至263頁、原審卷第102至103、353至354頁），核與告訴代理人陳少博（偵8854卷第41至45頁）、證人吳宗哲於警詢時之證述（偵8854卷第51至60頁）相符，並有被告與證人吳宗哲之MESSENGER對話紀錄截圖（偵8854卷第155至215頁）、證人吳宗哲之中國信託商業銀行帳戶交易明細資料、林秀雯之國泰世華商業銀行帳戶交易明細（偵8854卷第113、119頁，被告使用林秀雯帳戶匯款2000元租金予吳宗哲）、吳宗哲駕駛執照（偵8854卷第77頁）、Zipcar會員合約（偵8854卷第79至108頁）、苗栗縣警察局竹南分局大同派出所查訪紀錄表（偵8854卷第63頁）、車容坊北興路加油站顧客提桶加油登記表（偵8854卷第65頁）、台灣中油車隊卡簽單（偵8854卷第67頁）、車籍查詢資料（偵8854卷第69頁）、加油一覽表（偵8854卷第73頁）、被告使用油桶加油之監視器錄影畫面截圖（偵8854卷第125至153頁）在卷可佐，此部分事實，可以認定。
2.被告係於110年7月12日1時許至同年月13日14時3分許，短時間內即加油5次，且使用油桶加油時還告知加油員係為救援使用，有加油一覽表（偵8854卷第73頁）、車容坊北興路加油站顧客提桶加油登記表（偵8854卷第65頁）在卷可參。依常情只要加油於所租賃之車輛可供行駛即可，為何還要特地持油桶加油？且還是於短時間內密集為之，數量合計尚高達
276.7公升，顯非供通常之使用。雖被告於原院供陳：因為當時被通緝不太方便去加油站加油，所以用油桶先加油，也有加在機車上等語（原審卷第357頁），惟被告於原審亦供陳：都是加95無鉛汽油，機車也是使用95無鉛汽油（原審卷第357頁），但被告卻使用油桶加了98無鉛汽油，有加油一覽表在卷可查（偵卷第358頁），顯然確非被告通常之使用。且若係為機車使用，騎機車即可前去加油站加油，為何要於密集時間內另外以油桶加油？雖被告於原審供陳：以為之後車資會連油資一起計算，惟依被告與證人吳宗哲之MESSENGER對話訊息，證人吳宗哲轉傳Zipcar租車告知吳宗哲租車款項收取失敗之訊息與被告（偵8854卷第200頁），顯見被告並無繳納租車費用，被告於原審亦坦承並未給付租車費用（原審卷第354頁），加以被告於警詢供陳：「我加完汽油放在家裡慢慢用。」「（問：你是否發現使用RBQ-3709號自小客車加油卡加油無須付費後所以意圖詐欺使用該加油卡加油後自己使用？）是」等語（警卷第37頁）；於偵訊時供陳：「（問：你上開行為涉嫌詐欺罪，是否承認？）我願意賠償，我認罪」（偵8854卷第263頁），曾經出於任意性為自白認罪。足徵被告並無給付油資之真意，卻仍持上開加油卡提示與加油站員工，使加油站員工依被告之指示，將如附表所示數量之汽油加入被告攜帶之油桶，使安維斯公司負擔該筆油資，已經遂行騙術之實行，其確具有詐欺取得汽油之犯意及犯行甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，應予依
法論科。
二、法律之適用：㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公
布施行，於000年0月0日生效。該條例第2條規定：「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。」同條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。」按刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例施行後，其構成要件及刑度均未變更，而詐欺犯罪危害防制條例所增訂之加重條件，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。㈡核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯刑法第339條之4第1項
第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就犯罪事實二部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈢刑之減輕事由：
⒈按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。又刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，然同為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之人，其行為動機不一，犯罪情節、涉案程度未必盡同，所造成之社會危害自屬有異，其法定最低本刑1年以上有期徒刑，不可謂不重。⒉查，犯罪事實一部分，被告雖不思以正當途徑牟取所需，為
牟取不法利益，恣意在網際網路張貼不實之販售商品資訊以訛騙販售iPhone6s 64G手機方式，欺罔余宗廷得財花用，對余宗廷之財產、社會正常交易秩序及良善風俗之危害非輕，惟本案被告販賣對象僅有余宗廷1人，犯罪所得僅為500元，其犯罪情節較販賣對象數十人、詐騙金額數十萬元以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就此部分依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑度。
三、原判決關於詐欺取財罪部分（即犯罪事實二部分），應予維持之理由：
㈠犯罪事實二部分，原判決認被告犯罪事證明確，適用相關規
定，並以其行為人責任為基礎，審酌其刑法第57條各款所列情狀，量處如其主文第1項後段所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及諭知相關之沒收、追徵（沒收部分詳後論述），已詳細說明其理由（原判決第7頁第10至21行）。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈡被告此部分上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，其
上訴應予駁回。
四、原判決關於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（即犯罪事實一部分），應予撤銷改判之理由：㈠犯罪事實一部分，原判決經審理結果，認被告犯罪事證明確
，予以論罪科刑，固非無見。惟：就此部分，被告加重詐欺所得財物價值甚低，有情輕法重情形，前已敘及，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。被告上訴意旨，否認此部分犯罪，固為無理由。然原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以正
當途徑賺取生活所需，詐取他人財物，所為殊無可取，惟念其犯罪手段及所得非高，尚未賠償所詐得之500元訂金予告訴人余宗廷，否認具有詐欺犯意之犯罪後態度；兼衡被告於原審自述為高中肄業之智識程度，另案入監服刑前在火力發電廠擔任配管工作之經濟狀況，及未婚之生活狀況等一切情狀（原審卷第361頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。㈡犯罪事實一部分，被告之犯罪所得為余宗庭儲值500元至其女
友上開電支帳號內之款項，且未發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告所犯該項罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢犯罪事實二部分，被告犯罪所得為如附表所示之物，且未發
還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告所犯該項罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 胡宜如法 官 陳宏卿以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
加重詐欺罪部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周巧屏中 華 民 國 114 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 加油站 交易時間 汽油種類(數量) 單價 (新臺幣) 金額 (新臺幣) 1 苗栗縣○○鎮○○○000號之中油竹苗加油站 110年7月12日1時許 95無鉛汽油（42公升） 30元 1,260元 2 新竹縣○○鎮○○○000號之中油車容坊北興路加油站 110年7月12日21時22分許 98無鉛汽油（5公升） 32元 160元 3 苗栗縣○○鎮○○○00號之中油萬里達加油站 110年7月13日9時52分許 95無鉛汽油（103.49公升） 30元 3,105元 4 苗栗縣○○鎮○○○0號之中油正達加油站 110年7月13日13時22分許 95無鉛汽油（46.22公升） 30元 1,387元 5 苗栗縣○○鎮○○○0號之中油正達加油站 110年7月13日14時3分許 95無鉛汽油（79.99公升） 30元 2,400元