臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1003號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王煒倫選任辯護人 葉東龍律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第27號中華民國114年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7275、7598、8312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。查檢察官對原判決不服聲明上訴之範圍，已據到庭檢察官依據上訴書之內容，於本院準備程序及審理時均明示係針對原判決之刑一部提起上訴，有上訴書、本院準備程序及審判筆錄足憑（見本院卷第76、104頁）。上訴人即被告王煒倫（下稱被告）於本院亦已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第77、105頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可查（見本院卷第87頁）。是本院審理範圍僅限於上述原判決關於被告所犯之「刑」部分，其餘部分不在審理範圍。
二、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：
1.被告係觸犯販賣第二級毒品罪既遂罪。依原判決附表一各編號所示，分別判處有期徒刑2年11月至3年不等，合計總宣告刑為有期徒刑為17年11月。而原審定被告應執行之刑為有期徒刑6年6月，等同給予被告0.3627折之折扣（計算方式：6年6月÷17年11月=0.3627）。依此折扣計算，被告於本案販賣第二級毒品，以有期徒刑2年11月為例，僅須執行有期徒刑12.6945月（計算方式：2年11月x0.3627=12.6945月）。
形同本件共計5罪之犯行，僅需執行原判決附表一編號1、2及3中6月部分，其餘11年5月之有期徒刑（計算方式：17年11月-6年6月=11年5月），悉免予執行。原審此舉，無異使該免除執行中判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言。是本件定應執行刑，究竟係如何得出0.3627之折扣，而非9折、8折？其具體之理由及依據何在？原審判決均無隻語之說明，是其判決顯有理由不備之違誤。
2.被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑；縱以有期徒刑15年為基準，如以本案有期徒刑2年11月為例，就宣告刑而言，等同給予被告0.1944折（計算方式：2年11月÷15年=0.1944)，對被告而言，已屬甚為寬厚，於定應執行刑時，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執行刑時分別再予前開折扣，致被告無故享有雙重折扣之優惠。況且被告經定應執行刑後，以有期徒刑2年11月為例，僅須執行有期徒刑12.6945月（計算方式詳如上述），該徒刑已與一般施用第二級毒品之宣告刑，相去不遠！二相比較，是否合乎公平、罪刑相當原則，暨契合社會之法律感情？是否有鼓勵他人多多犯罪之嫌？原審就此均未予以說明，同有理由不備之違誤。是原審判決就本件定應執行刑部分，顯有輕重失衡，違反比例原則及公平原則甚明。
3.原審於定應執行刑時，僅謂：復分別衡酌被告所犯各罪類型及情節雷同、犯罪時間相近，依各該罪合併後之不法内涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行刑等語，仍執連續犯之舊思維，核與立法取消刑法上連續犯之規定，改依一罪一罰之立法旨意相違背。如此，廢止連續犯改採一罪一罰之立法，則形同具文矣！且其所謂「依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，其具體之明文法律依據究竟何在？令人費解，而其亦未予以說明，同有理由不備之違誤。
4.本件同案被告陳文曉（未據上訴而告確定）係犯原判決附表一編號1、2、4之幫助施用第二級毒品罪，合計3罪，每次之宣告刑為有期徒刑2月，合計總宣告刑為有期徒刑為6月。而原審定其應執行之刑為有期徒刑4月，等同給予同案被告陳文曉0.6666折之折扣（計算方式：4月÷6月=0.6666）。然其與被告定應執行刑之理由完全相同、一字不差，則何以被告經定應執行刑之折扣為0.3627折，而同案被告陳文曉之應執行刑折扣卻為0.6666折（計算方式均詳如上述）？理由既同，為何有此差異？實令人費解，而原審亦未予以說明二者間之差異究竟何在，是同有理由不備之違誤。
5.綜上，衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯重罪比犯輕罪者，理應獲判較重之刑度，犯多數罪數者比犯少數罪者，理應獲判較重之刑度。惟本案之定執行刑適得其反，所謂定應執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反比嗎？是犯越多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑嗎？一如「犯罪拍賣」或「犯罪團購」，買的越多（即犯的罪數越多），折扣越優惠嗎？如此，顯有悖於社會之法律感情、比例原則及公平原則，亦未符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，復有鼓勵多加犯罪之嫌。從而，原審於本件所定應執行刑之裁量權行使是否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地，容有違背經驗、論理法則及理由不備之違法。除有違衡平原則外，亦不無有鼓勵犯罪之嫌（即犯的越多、越重，判的越輕）。況於一般社會百姓之法律觀感及認知（甚或造成被告誤認之虞），又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法敎呢？是原審定應執行刑裁量權之行使既有上開違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項之規定，依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡被告上訴（含辯護）意旨略以：
1.原判決應執行刑之訂定有違平等原則。數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，其量刑之輕重，並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及平等原則之限制。雖然刑罰之量定乃審判獨立之核心，不容侵犯，惟如因法官個人知識背景、生活經驗而有差異時，仍不免遭受質疑，是以各界對於量刑合理化之要求始終不斷，國外法制類如美國、英國、澳洲、日本等國均置有量刑基準或傾向，以供法官量刑時參考，以增加司法透明度，避免產生犯罪情狀相似之同類案件各被告間，因不同法官審判而有量刑歧異情形，使量刑能符合罪刑相當、比例與平等原則。司法院因此陸續建置量刑資訊系統，運用資訊科技，分析大量個案的量刑數據，以協助法官妥適量刑，並以民眾版對外公開，建立民眾合理之信賴。是以該系統雖非抽象之法規範，對法院並無拘束力，惟不失為法院量刑之指標，以資區辨量刑之妥當性，而昭公信。本案經以相類之量刑因子，使用司法院建置之毒品案件量刑資訊系統查詢應執行刑，結果為：「販賣第三級毒品6罪，平均應執行刑度為有期徒刑4年」等情，有司法院毒品案件量刑資訊系統定應執行刑罪數與刑度統計表1紙可考（有臺灣高等法院111年度上訴字第3671號判決意旨可資參照）。茲因被告經原審依序減刑後所宣告之刑，與上述所援引之另案被告販賣第三級毒品、經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之宣告刑相似且更輕，然該案在考量量刑資訊系統查詢應執行結果後，亦僅定應執行刑為有期徒刑4年6月。考量被告本件犯罪時間均集中在民國113年2月至4月間，次數密集，對象同一，各次販毒手法類似，且均出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，所得利益非鉅，卻遭原判決定應執行刑有期徒刑6年6月，顯高於我國司法實務就相類案件之先例，復未交代本案與他案差異之理由，依上開說明，原判決就此部分所為定應執行刑，即有違平等原則，難謂適合。
2.原判決之定刑嚴重影響被告日後假釋權利。依照行刑累進處遇條例第19條規定：類別四、有期徒刑6年以上9年未滿，第一級至第四級責任分數依序為180分、144分、108分、72分；類別三、有期徒刑3年以上6年未滿，第一級至第四級責任分數依序為144分、108分、72分、36分。
原判決定應執行刑為6年6月，依上開說明，核屬類別四，相較類別三而言，責任分數差距甚大，影響被告日後假釋權利甚鉅。為此，爰請鈞院審酌被告始終坦認犯行，且已於鈞院審理時繳回犯罪所得，犯後態度甚佳，而撤銷原判決，改定應執行刑為有期徒刑5年11月，使被告得以早日出監回歸社會。
3.綜上，原判決確有前開違背法令之情事，應屬無可維持，爰請求將原審違法判決部分撤銷，更為適法之裁判，以維被告權益。
三、本院之判斷㈠本案刑之加重、減輕事由之審酌
1.有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：被告業於偵查及迄今歷次審判中均自白有販賣第二級毒品犯行（見臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7275號卷【下稱偵7275卷】第309-311頁、原審卷第181-182頁、本院卷第78頁），是其本案所犯販賣第二級毒品罪（共6罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：被告於警偵詢時供述其所販賣之毒品來源為「阿偉」之人，然不知其真實姓名、年籍、無聯繫方式等語（見偵7275卷第
17、309頁），因此未能提供上手之詳細資訊予檢警追查，足認本案未因被告之供述而查獲上開「阿偉」之人販毒情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
3.有刑法第59條之適用：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告貪圖小利而為本案販賣毒品之舉，行為固值非難，然審酌本案毒品交易對象僅二人，且觀本案交易情節，每次毒品交易之數量及價格均為1包、新臺幣（下同）2,500元，尚非大量鉅額，核屬小額零星販賣，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售毒品賺取鉅額價差者尚屬有別，危害社會程度相形較低，犯罪情節尚非至惡重大，其可非難性程度較為輕微，衡以被告犯後始終坦承犯行，可見其已具悔意，惡性實非重大，綜觀本案犯罪情狀，並考量被告客觀犯行、主觀惡性及其犯罪所生結果，應認被告犯行雖為法所不許，惟犯罪情節較為輕微，縱然依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，尚需判處5年1月以上之有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人普遍之同情，而有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
4.此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其餘法定應予加重或減輕之事由，附此敘明。
5.被告有二種以上刑之減輕事由，依法遞減輕之。㈡駁回上訴之理由
1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院113年度台上字第2984號刑事判決參照）。
2.原審依刑法第59條規定減輕其刑，而以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，審酌⑴被告曾有因詐欺、槍砲彈藥刀械管制條例等案件經法院論罪科刑之前案紀錄，有被告之法院前案紀錄表在卷可查；⑵被告明知甲基安非他命係戕害身心健康且國家嚴禁販賣第二級毒品、影響社會治安非淺，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第二級毒品犯行；⑶被告各次販賣第二級毒品之數量及金額等犯罪情節；⑷被告就本案犯行均坦承不諱之犯後態度；⑸被告於原審審理時自陳國中畢業、從事司機、經濟狀況勉持、家中有小孩等一切量刑事項，而於法定刑度內量處罪刑，分別量處如原判決附表一「罪名及科刑」欄所示之刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過輕或過重之虞，核無不當或違法之情形。被告雖於本院審理時，自動繳回本案犯罪所得1萬2千元，有本院114年贓證保字第390號收據可證，然此部分被告犯後態度之量刑因子，經綜合考量後，仍不足以動搖原判決結果，不構成撤銷改判之理由，被告據此主張原審量刑過重，應予以減輕等語，尚屬無據，為本院所不採。
3.按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又法院就應併合處罰之數個有期徒刑定其應執行刑時，固屬法院職權裁量之範圍，然其裁量並非恣意，亦非單純之計算問題，不僅應遵守外部性界限，更應受各種內部性界限之支配，為避免責任非難效果重複滿足、特別預防邊際效應遞減之不當效果，以符合罪責相當之要求，應具體審酌整體犯罪過程之各罪彼此間之關聯性，如數罪間之犯罪類型、行為態樣、動機、手段、侵害法益之異同。具體言之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑；反之，行為人所犯數罪係屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；若行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；但若行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，然所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較諸一般相同犯罪類型數罪之情形時為高之應執行刑，此外，藉由分析數罪間之關係，諸如數犯罪之時間間隔、頻率、數犯罪間是否具備目的手段原因關係等，亦可資為決定應執行刑之參考因子（最高法院112年度台抗字第1371號刑事裁定意旨參照）。本院斟酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，被告所犯各罪之侵害法益相同、行為態樣、手段亦相似，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量被告所犯均係販賣第二級毒品甲基安非他命，販賣毒品次數為6次，時間係在113年2月初至同年4月初之間所犯，各行為相距不久，販賣數量不多，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，盱衡被告所犯法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，認原審考量被告所犯各罪犯罪類型及情節雷同、犯罪時間相近，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀，定其應執行刑為有期徒刑6年6月，所定應執行刑並未違反比例、平等諸原則，且兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，尚無輕重失衡之情形，自應予尊重。又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。原審就被告有關定應執行刑之刑度，尚屬妥適，於法即無違誤或不當，檢察官前揭上訴意旨，並非可採。至於執行中累進處遇等因素，並非法定減輕或量刑從輕事由，從而，被告執以原審量刑及定應執行刑過重為由，提起上訴，主張本案應予從輕量刑及定較輕之應執行刑，尚屬無憑。又檢察官雖以同案另一被告陳文曉所定之應執行刑、被告以他案被告量處之刑度，分別指摘原判決定刑過輕、或原審量刑及定刑過重。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，同案另一被告或另案被告所犯，經法院量刑時所審酌之因子，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原審判決就被告經審酌前揭各情，而分別量處上開刑度及定應執行刑，難謂有何違法或不當，況檢察官所引同案另一被告陳文曉所犯係幫助施用第二級毒品罪，被告所引另案，據被告上訴所指乃販賣第三級毒品之案件，均與本案係販賣第二級毒品案件之罪質、犯罪情狀迥不相同，更無從與之比較，檢察官及被告上訴意旨分別主張比附同案另一被告陳文曉、或另案被告之刑度，而予以從重定刑、或減輕其刑及從輕定應執行刑，均非得以憑採。
4.綜上所述，檢察官上訴認原判決定刑過輕，及被告上訴認原判決量刑、定刑過重，均無理由，俱應予駁回。
四、子女利益考量被告育有2名分別就讀高中、將滿2個月之未成年子女，已為其所陳明（見本院卷第111頁），並有被告之全戶戶籍資料查詢結果可佐（見原審卷第81頁）。具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定）。惟原審於量刑時已考量被告之家庭狀況（包含其自述家中有小孩一節，見原判決第5頁理由欄第三段之㈢所載），顯已將被告家中有兒童之因素列入考量。且被告及其辯護人於原審審理時，均已表示就科刑部分無證據請求調查（見原審卷第182-183頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序（最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可供參考）。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告為本案犯行之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑（同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照）。原審既已實質上考量被告子女之狀況，顯未違背上述兒童權利公約，自無違法。至本院審理時，因被告之2名子女，一尚在襁褓中無法表意、一雖在就學，然為免造成該名就學子女之困擾，而未使其表意，然被告已表明目前無收入、正找工作中，端賴太太工作等語（見本院卷第111頁），可認該2名子女與被告之依附關係尚可。茲本院審理時，被告已表示上情，且被告及其辯護人於本院審理時，就科刑部分均已表示無證據請求調查（見本院卷第110頁），是以本院就將使被告與其子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之父（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解其子女是否受其扶養、與之依附關係如何等情，而於審酌原審量刑是否妥適及本院量刑時均予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序亦應無違兒童權利公約規定，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇厚仁提起公訴、檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 黃 齡 玉法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。