臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1013號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 林隹麃選任辯護人 陳慧芬律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第79號中華民國114年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7489號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉之證據，不足以證明被告林隹麃（下稱被告）確有檢察官所起訴之犯行，因而諭知無罪，並以現行法之沒收係具有獨立效果，並非從刑，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，本案扣案槍枝1支，既經鑑定認具有殺傷力，應屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，均核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案穿雲箭（鋼筆槍）經送請內政部警政署刑事警察局，經
該局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認送鑑穿雲箭係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，以打擊底火(藥)引爆槍管內火藥為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局民國113年11月22日刑理字第1136131735號鑑定書附卷可參。從而，本案鋼筆槍為可供發射金屬或子彈之具殺傷力槍枝，已堪認定。本案穿雲箭再送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：本局曾對他案與旨揭槍枝同型之槍枝，實際裝填底火、火藥及彈丸進行試射，其彈丸可完全穿透0.65mm監測鋁板（單位面積動能已達22.41焦耳/平方公分以上），超過殺傷力認定標準，此有內政部警政署刑事警察局114年5月14日刑理字第1146055068號函在卷可憑，是本案扣案之穿雲箭有殺傷力無疑。而本案穿雲箭係被告自淘寶購物網站向賣場名稱「瑾鑫旺精品商行」之賣家購得，此情業經被告供述在卷，並有被告提出之淘寶網頁截圖、交易明細等在卷可稽，而網路上眾多公開買賣之網站，僅為一般買賣交易之平台，並無過濾、把關所交易商品是否合法之功能，且自網路上購得仿冒品、禁藥、具有殺傷力槍枝或其他違法物品等情亦履見不鮮，況網路交易型態，其中一大特性即為交易雙方可無須見面，依指示付款後，即可以郵寄方式取得貨品，彼此真實身分往往不得而知，則對欲交易違法商品之買家或賣家而言，於網路進行交易更易於隱蔽。被告於購買本案槍砲時，已見賣家所販售之物品名稱為「穿雲箭」、「純黃銅放炮金屬發射器」，本案穿雲箭既係可供發射金屬、子彈、彈丸之槍砲，本質上即可造成傷害而具有殺傷力，被告購入本案穿雲箭，即應認知該等物品應具殺傷力，此與持有槍枝即可認定持有者知悉槍枝具有殺傷力一節同理，否則持有槍彈者一律推諉不知槍彈具有殺傷力云云，即可卸免主觀故意，顯非槍砲彈藥刀械管制條例遏止持有槍彈之旨。故被告透過網路購買來路不明之本案穿雲箭此等可供發射金屬、子彈、彈丸之槍砲，而其未能提出事證證明其業已查明或證實本案穿雲箭並不具殺傷力，即應認定被告應已認知此等槍砲具有殺傷力，被告辯稱認不具有殺傷力，應無可採。
㈡另拍賣或購物網站縱然對使用者有所規範，然使用者未必均
會遵循，且網站未必確實查核或對違反規範者有何因應措施，此為一般使用網路媒體者均知之理，況時下使用網站詐騙、販賣違法（毒品、仿冒品、槍彈）物品並非少見，此為一般人可知之事，被告辯稱因為認網路交易均為合法，顯不符常情。再者，被告稱其係向淘寶網站賣家購買本案穿雲箭，被告顯然不知販售本案穿雲箭者之真實姓名、年籍資料等資訊，被告既對賣家毫無所知，即難認有何信任基礎。
㈢綜上所述，被告既可預見該等物品極可能具有殺傷力，然被
告並未詢問賣家所販售之本案槍砲是否合乎法規規範，堪認被告對於該賣家所販售之本案槍砲是否有殺傷力及其是否可能觸法，持規避保留之態度，足認被告所辯已難憑採。準此，被告於購買本案槍砲時未有查證行為，且依前開所述，被告應得預見本案槍砲具有殺傷力，並抱持不論本案槍砲是否具有殺傷力均執意持有之意思，應論以該罪責。惟原審判決未考量上情，為被告無罪之認定，難認有當，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、原審諭知被告無罪，業已詳述其理由，茲再就檢察官上訴意旨所指，分敘明如下：
㈠本案被告所持有之穿雲箭1支（下稱本案槍枝），經送鑑定結
果雖屬可供發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可，持有槍枝者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有之物屬該條例第4條第1款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩（最高法院99年台上字第5544號判決意旨參照）。從而，本案主要爭執點，即在於被告主觀上是否知悉其持有之本案槍枝係具有殺傷力之槍枝，而有非法持有具殺傷力槍枝之故意？依本案槍枝照片及被告手機內之訂單詳情翻拍照片所示（偵卷第31至34、49至51頁），本案槍枝照片與被告手機留存訂單照片之商品外型一致，又本案槍枝之外觀為金屬材質，大小形狀均與一般槍枝之外型有別，且其購買資料之網頁亦僅記載品名為「抖音同款一只穿雲箭純黃銅放炮」，訂單網頁上並無說明本案槍枝可發射子彈或其他金屬物品之介紹，且被告購買本案槍枝時係使用本人帳號購買，並留存真實姓名、手機號碼及實際住處資料，購買本案槍枝之價格亦僅為人民幣18.5元【約新臺幣（下同）88元】，則被告係在公開經營販售商品之網路購物平台店家購得本案槍枝，衡情被告應可合理信賴所購買之本案槍枝並非具殺傷力之違法槍枝，且被告購入本案槍枝之金額僅為88元，一般人尚難想像此等具殺傷力之槍枝得以88元於網路上購得，實無法排除一般消費者於不特定人可查閱之公開網路購物平台閱覽時，將本案槍枝視為一般娛樂商品，而購入持有之可能，況被告於訂單上留存真實姓名、電話、住址，使檢警易於追蹤查緝，經警搜索後復主動交付本案槍枝，自難認被告主觀上有何知悉或可預見本案槍枝具有殺傷力而仍購入持有之不法犯意。
㈡槍枝是否具有殺傷力，事涉專業判斷，且須實際操作試射始
能判定，非一般人由外觀上即可得知，此由內政部警政署刑事警察局114年5月14日刑理字第1146055068號函所載內容需實際裝填底火、火藥及彈丸進行試射結果始能得知是否超過殺傷力之認定標準（原審卷第67頁），是自難僅憑被告持有本案槍枝即可遽以推定被告對本案槍枝具有殺傷力乙節，必然有主觀上之認識。被告購買本案槍枝之網頁僅記載品名為「抖音同款一只穿雲箭純黃銅放炮」，訂單網頁上並無說明本案槍枝可發射子彈或其他金屬物品之介紹，已如前述，且被告於警詢時供稱：沒有發射過穿雲箭等語（偵卷第22頁），於偵查中供稱：買穿雲箭要趕夜鶯，我看網路可以發射鞭炮出去，我還沒有射過等語（偵卷第80頁），而員警執行搜索時亦僅查獲本案槍枝，並未在被告住處查獲其他金屬或子彈，有搜索扣押筆錄、扣押目錄表在卷可參（偵卷第37至41頁），亦難認被告知悉本案槍枝另可裝填其他金屬或子彈，而認其主觀上對本案槍枝具殺傷力有所預見。
四、綜上所述，本案槍枝固具有殺傷力，惟依前開所述，尚無積極證據足資證明被告主觀上有何知悉或可預見本案槍枝具有殺傷力而仍購入持有之不法犯意，本案公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，且在本院亦無其他不利被告之積極舉證，而原審已詳細審酌本案卷內之全部證據後，認為仍無從為有罪之確信，經核並無違誤。檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 陳 宏 卿法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3款事由為限。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日〈附錄法條〉刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。附件：臺灣南投地方法院刑事判決114年度訴字第79號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 林隹麃 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○里鎮○○路000號選任辯護人 陳慧芬律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7489號），本院判決如下：
主 文林隹麃無罪。
附表所示之物，沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林隹麃明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力槍枝之犯意，於民國113年9月25日7時37分許，在不詳地點，透過網際網路連線至淘寶購物網站，以新臺幣（下同）88元之價格，向暱稱「瑾鑫旺金品商行」之賣家購入品名為「穿雲箭」之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝），並置於其位在南投縣○里鎮○○路000號住處內，而非法持有之。嗣經警於113年10月17日7時許，在上開處所執行搜索，當場扣得本案槍枝1支（即附表編號1所示之物）。因認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照。
三、本件公訴人認被告涉犯非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌，無非係以被告於警詢時之供述、臺中市政府警察局第二分局警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表、勘查採證同意書、槍枝性能檢測照片、內政部警政署刑事警察局113年11月22日刑理字第1136131735號鑑定書為其論據。訊據被告固不否認有購買本案槍枝之客觀事實，惟否認有何上揭犯行，辯稱：因為住家附近夜間常有鳥類鳴叫，無法入睡，所以才會在網路商店「淘寶」上購買本案槍枝，想要來發射鞭炮趕鳥，我看網路上的資料是用來發射鞭炮，使用方式大概就是把彈簧拉到底部，放入鞭炮後就可以彈射出去，我不知道這有殺傷力，至今我也沒用過，一直放在家裡，我的淘寶帳號是「jackalbouncer」等語。經查：
㈠本案槍枝係被告於113年9月25日7時37分許，以帳號「jackal
bouncer」在淘寶購物網站向「瑾鑫旺精品商行」之賣家以人民幣18.5元（約新臺幣88元）購得；嗣警方於113年10月17日7時於被告住處執行搜索，當場扣得本案槍枝1支等節，業據被告於警詢、偵查及本院準備與審理程序均坦承不諱，並有被告手機內之訂單詳情翻拍照片、臺中市政府警察局第二分局警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第37-53頁）附卷可參，並有本案槍枝扣案可憑，應堪認定。
㈡本案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局，經該局以檢視法
、性能檢驗法鑑定結果，認本案槍枝係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，以打擊底火(藥)引爆槍管內火藥為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局113年11月22日刑理字第1136131735號鑑定書、114年5月14日刑理字第1146055068號鑑定書附卷可稽（見偵卷第99頁，本院卷第67-70頁）。從而，本案槍枝為可供發射金屬或子彈之具殺傷力槍枝，亦堪認定。
㈢惟刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未
必故意），與第14條第2 項之有認識過失，法文之中，皆有「預見」2 字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失，應參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。
又具殺傷力之槍砲彈藥為我國及大陸地區等世界各國均普遍禁止持有、販賣、運輸之物品，此為一般社會大眾周知之事實，販售槍砲彈藥者應無明知為非法槍枝仍公開於商店、網路販售之可能，是民眾倘在一般公開網站購買玩具槍枝者，當可依其公開販售之客觀情狀，合理信賴所購買之槍枝並非違法槍枝。經查：⒈證人林方美於審理中證稱：被告是我弟弟，我跟被告從小就
住在現在住所，住所附近的樹上及建物常有夜鷹出沒，尤其是在3到5月份，有時候就從晚上叫到早上，因為被告常常被夜鷹聲音干擾無法入睡，所以被告之前有用過雷射光筆、手電筒及沖天炮想驅除夜鷹，但附近鄰居有在抱怨，所以我就跟被告說先不要這樣，之後被告可能就上網買了扣案的穿雲箭，當初是我收到這包裹的，我也不知道這是什麼東西，被告只跟我說是玩具，我沒有看過被告使用過等語（見本院卷第133-137頁）。⒉另觀之本案槍枝照片及被告手機內之訂單詳情翻拍照片，本
案槍枝照片與被告手機留存之訂單照片之外型一致，又本案槍枝之外觀為金屬材質，大小形狀均與一般槍枝之外型有別，且其購買資料之網頁亦僅記載品名為「抖音同款一只穿雲箭純黃銅放炮」，訂單網頁上並無說明本案槍枝可發射子彈或其他金屬物品之介紹，此有本案槍枝照片及訂單翻拍照片在卷可稽（見偵卷第31-34頁、第49-51頁）。足認被告供稱係在網路廣告看到才購入本案槍枝等語，應堪採信。
⒊再者，依上開被告手機內之訂單詳情翻拍照片所示，被告購
買本案槍枝時係使用本人帳號購買、並留存真實手機號碼及實際住處資料，且購買本案槍枝之價格亦僅有人民幣18.5元（約新臺幣88元）。
㈣綜合上開證據所示，本案槍枝之外型與一般有殺傷力槍枝已
有重大差異，且被告購買本案槍枝之價格，與一般人對於槍枝之價格高達數萬元之印象不符，反符合玩具之價格，是由外觀、價格等綜觀而論，一般消費者均有可能會誤認為「穿雲箭」僅係玩具，而非將「穿雲箭」認為係「具有殺傷力之槍枝」，且雖本案槍枝經鑑定可以打擊底火發射彈丸，惟警方亦未在被告住處查獲底火材料或其他金屬、子彈，亦證被告實難知悉本案槍枝另可裝填其他金屬或子彈，而認其主觀上對本案槍枝具殺傷力有所預見。甚且，倘被告係有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意而購買並持有本案槍枝，實無使用本人帳號購買、留存真實手機號碼及住處資料，而便於檢警查緝，使自己陷於刑事罪責追訴之風險。參以被告前無槍砲犯罪之前科紀錄，有刑案資料查註紀錄表在卷可佐，堪認被告應無購買具有殺傷力槍枝之犯罪動機，則被告所辯，應非無稽。要難僅憑被告購買並持有本案槍枝，即遽認被告主觀上具有持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍砲之故意或認識。㈤綜上所述，本案依檢察官提出之證據，尚不足認定被告主觀
上具有持有殺傷力槍枝之直接或間接故意。是公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，既尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑而得確信被告有公訴意旨所指非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲犯行，致無從說服本院形成被告有罪之心證，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。㈥按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。而現行法之沒收係具有獨立效果，並非從刑，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。查本案扣案槍枝1支，既經鑑定認具有殺傷力，應屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法 官 張國隆
法 官 施俊榮法 官 羅子俞以上正本與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 備註 １ 槍枝（穿雲箭） 【槍枝管制編號0000000000】 1支 送鑑穿雲箭1枝（槍枝管制編號0000000000），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力。 已扣案