臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1066號上 訴 人即 被 告 彭乾華指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度重訴字第2號中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第6488號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
彭乾華犯非法製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、彭乾華明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟仍基於非法製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國111年間，在其南投縣○○鄉○○巷00號4樓住處，將其先前在臺中市某工廠購買之槍管，以砂輪機、電銲器、電鑽等工具進行槍枝改造及製作木質槍托，加以組裝而製造完成如附表編號1所示可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝1枝（下稱本案槍枝）後，非法持有之。嗣於113年9月10日20時許，彭乾華、陳00（陳00部分另經臺灣南投地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）分別騎乘車牌號碼000-000號、000-000號普通重型機車，至南投縣名間鄉坑內巷電線桿南屏枝K6278BD24處，由彭乾華測試射擊本案槍枝，經民眾報警，而於同日23時12分許，為警在南投縣名間鄉坑內巷土地公廟前攔查，經彭乾華同意搜索後，在其隨身背包內、試射現場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告彭乾華（下稱被告）及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第7-15頁、偵卷第106、107頁、原審卷第43、60頁、本院卷第56、60-62頁），核與證人陳00於警詢及偵訊時證述之情節（見警卷第21-29頁、偵卷第106、107頁）大致相符，並有員警偵查報告、被告自願受搜索同意書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、槍枝檢視照片、查獲現場照片及扣案物照片在卷可稽（見警卷第1、39、41-51、53-63、65、67、75-93頁），暨扣案如附表所示之本案槍枝、喜得釘火藥及鋼珠等物足資佐證。而本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如附表編號1「備註」欄所載，確屬可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝無誤，此有該局113年11月20日刑理字第1136120353號鑑定書附卷可憑（見偵卷第119-123頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告製造本案槍枝後，其持有該製成槍枝之行為，為製造行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重、減輕說明：㈠被告前於106年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南
投地方法院以106年度審訴字第315號判決判處有期徒刑10月、4月確定，嗣經同法院以107年度聲字第39號裁定定應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，至107年12月30日縮短刑期執行完畢（起訴書誤載為假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，應予更正）等情，有被告之法院前案紀錄表附卷可稽，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。然參諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院衡酌被告構成累犯之前罪為施用毒品罪，與本案之犯罪型態、原因、侵害法益有異，罪質不同，如適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，尚與罪刑相當原則、比例原則有違，爰不予加重其刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項非法製造槍枝罪，法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為非法製造槍砲者，其原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑有期徒刑部分同為5年以上有期徒刑，實不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以低於5年有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告非法製造本案槍枝，固應予以非難，惟其自始坦承犯行，堪認具有悔意，且依其被查獲地點及情形，其稱係供打獵用途應屬可信，可認其主觀惡性非重，對社會治安之危害程度尚非甚鉅，並衡酌本案槍枝性能及被告未曾有槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄等情，本院認被告之犯罪情狀，若科以該罪之法定最低本刑有期徒刑5年，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
五、撤銷改判之理由及科刑審酌：㈠原審認被告非法製造非制式獵槍犯行事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定制式或非制式獵槍與其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，雖同列於該條例第8條之罰則規定內，但二者屬不同類型之槍砲，須予辨明。而依前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書所載鑑定結果，本案槍枝應屬該條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，原判決認係同款所定之非制式獵槍，容屬有誤，原判決此部分所認定之事實與所採用之證據內容不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求酌量減輕其刑等語，惟原判決已適用刑法第59條規定予以酌減，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀而為量刑，與罪刑相當及比例原則無違，被告上訴任意指摘，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可，不得製
造、持有管制之槍枝，竟仍漠視法令，任意製造並持有本案槍枝，所為危害社會秩序，亦對他人安全造成潛在危險，自屬不該，惟兼衡被告犯後始終坦承犯行，應具悔意，態度尚佳，並考量其犯罪之手段，其稱製造、持有本案槍枝係供打獵、驅趕猴群用途，犯罪動機、目的尚非惡劣，又其有前述構成累犯之前案及其他犯罪前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，素行非佳，暨其自述學歷為國中畢業之智識程度，擔任油漆工，家庭經濟狀況貧窮，其兩名胞兄均領有身心障礙證明、其母身體狀況不好，此有其提出之中華民國身心障礙證明影本、南投縣信義鄉中低收入老人生活津貼證明書、臺中榮民總醫院診斷證明書附卷可參（見原審卷第60頁、本院卷第11-19、62頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、沒收：扣案如附表編號1所示之本案槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。扣案如附表編號2至4所示之物，為被告所有，且係供本案犯罪所用，為被告供承在卷（見原審卷第43頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱(依扣押物品目錄表所載) 數量 備註 1 土製獵槍 1 枝 鑑定結果：送鑑土製獵槍1枝【槍枝管制編號0000000000（起訴書誤載為0000000000，應予更正），槍枝總長約31公分】，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。 2 喜得釘火藥 1 批 3 鋼珠 1 批 4 使用過的喜得 釘火藥 5 枚