臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1069號上 訴 人即 被 告 胡昕宇（原名：胡志緯）選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第562號中華民國114年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第5556號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告Ａ０１於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告於其刑事上訴理由狀及本院審理中均陳明僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第17-19、78頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第85頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查坦承犯行，且於法院亦願意認罪，足徵犯後態度
良好，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，懇請從輕量刑。
㈡本件雖成分含有第一級毒品，然從客觀事實可知，實際上雙
方欲交易為毒品咖啡包，並從所含成分包含混有第一、二、三級毒品等情可知，實際上該混合粉末中混有第一級毒品應屬少量之情形，此與一般購買第一級毒品，通常會希望購買純度較高之第一級毒品之情形有別。本件顯然是因為毒品咖啡包混有第一級毒品成分，以致適用法條上難免會有法重情輕之狀況，參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，而有過重之情形，而應適用刑法第59條規定酌減其刑之機會。
㈢被告深痛悔悟，絕不會再誤入歧途，懇請鈞院審酌被告犯行
雖屬不該，但若一律處以重刑，未免過重，懇請鈞院依照毒品危害防制條例第17條第2項，及刑法第57、59條從輕量刑等語。
三、本院就被告對原審判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所
定之「法定刑」，依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言。上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成等均在其內。
㈡混合毒品是否加重部分
被告本案所犯之販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第一級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，除罰金刑部分外均不加重。
㈢累犯是否加重之考量
被告前於民國110年間，因未指定犯人誣告案件，經臺灣臺中地方法院以110年度易字第1936號判決判處有期徒刑3月確定，於111年7月26日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第56頁）。起訴書已載明被告上開構成累犯之前科，且提出刑案資料查註紀錄表為證（見偵卷第5-11頁），堪認被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，而構成累犯。然本院蒞庭檢察官主張被告雖構成累犯，但罪質不同，犯罪類型也不同，故不主張加重其刑等語（見本院卷第81頁），是本院審酌被告本案所犯之罪與前案間罪質不同、犯罪類型迥異、侵害法益種類均不同，本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋意旨，不加重其刑。
㈣自白減刑部分
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中、原審暨本院審理時均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤是否有查獲上手減刑部分
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經原審函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局烏日分局有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署及該局函覆略以：本案未因被告供出毒品來源，而查獲上手李安棋等語，有該署113年2月26日中檢介溫112偵5556字第1139021757號函、該局113年3月5日中市警烏分偵字第1130014584號函暨檢附刑事案件報告書、偵查報告、李安棋警詢筆錄、毒品初驗報告及毒品照片等附卷可稽（見原審卷第95-123頁），是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定據以減輕或免除其刑。
㈥刑法第59條減刑之考量
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。審酌被告所為本案販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣毒品對象僅有1人，且販賣數量不多、金額非鉅，毒品含量甚微，亦未因此獲有高額利潤，是被告所為上開販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，是衡諸上情，認就被告上開所為販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品犯行，倘科以法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈦被告同時具有前揭刑之加重及減輕事由，除死刑、無期徒刑部分外，先加重後遞減之。
四、駁回上訴之理由㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審以被告之行為責任為基礎，審酌其：⑴明知毒品對人體身
心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣本案之毒品2包予他人，所為實屬不該；⑵考量被告販賣對象及次數、販賣毒品金額、交易型態與毒品數量之多寡、毒品種類、數量等危害程度；⑶兼衡其犯後坦承全部犯行之態度；⑷暨其於法院審理時自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第243頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。
㈢被告上訴主張上情，希望能從輕量刑等語。然查，上訴理由
所主張之各項，實業據原審均已予以從寬審酌，包括毒品危害防制條例第17條第2項之減刑，以及刑法第59條之減刑。
則原審判決於此均予考量後之量刑框架下，量處處斷刑形成後之最低刑度，亦即有期徒刑7年6月以上，僅高1月之刑度，已然甚為從輕。另上訴意旨固然似有提及憲法法庭112年憲判字第13號判決，欲作為對己有利之主張，然核諸該憲判字判決，適用之具體案例為，販賣第一級毒品者，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。核係指涉犯販賣第一級毒品罪，除情輕法重外，並無其他減刑事由，僅能適用刑法第59條規定減輕一次者而言，與本件情形顯然不同。此觀諸上訴理由亦係引申「從而，參照該憲法法庭判決意旨以觀，販賣第二級毒品仍應以販賣行為態樣、數量、對價等給予適當之刑，而未能一律處以重刑，若仍過重，而應給予適用刑法第59條酌減其刑之機會」等語（見本院卷第18頁），似亦僅係欲導出本件宜適用刑法第59條減刑之建議。然如前述，本件原審判決已然經審酌後對被告適用刑法第59條規定，是其此部分主張，即難認有理由。
㈣綜上所述，本案經核原判決之量刑堪稱妥適，應予維持。被
告上訴及辯護人為其辯護仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 114 年 11 月 6 日附錄論罪科刑之法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。