臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1083號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃裕順選任辯護人 鄭才律師
陳昆鴻律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第472號中華民國114年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第37228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０８犯引誘使兒童自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實Ａ０８於民國112年6月26日，透過線上遊戲「傳說對決」，以角色暱稱「黃種人」結識AB000-A112382（000年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女），隨即透過社群軟體Instagram（下簡稱IG），以暱稱「黃種人」與A女自同日15時34分許起，互傳文字訊息並進行視訊通話後，已預見A女係未滿12歲之兒童，仍基於縱引誘使兒童自行拍攝性影像亦不違背其本意之不確定故意，傳送裸露其自身下體生殖器與自慰性影像給A女，再傳送「妳有自慰過了嗎」、「摸穴穴」、「你怎麼摸」、「哥哥看你有沒有摸對」、「妹妹有自己插入過嗎」、「拿什麼插」、「下次妳拍給我看 妳拿什麼插入」、「不知道妹妹能插多深」、「會看A片插穴嗎」、「妳適用這個棒子嗎」、「妳整隻插入嗎」之文字給A女，著手引誘A女自行拍攝自慰性影像，嗣A女之父親AB000-A112382A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱B男）發現前揭IG對話紀錄，Ａ０８終未得逞。
理 由
壹、程序部分
一、按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項本文定有明文。本案被告所為屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別其身分之資訊，包括A女、B男均予以隱匿而以代號稱之。
二、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意具證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告雖坦承前揭認識A女之過程，並於上開時間，透過IG傳送前開文字給A女，然矢口否認有何引誘使兒童自行拍攝性影像未遂之犯行，辯稱：從我跟A女一起遊戲到後面的互動，我都不知道A女幾歲，我心裡認為A女最少20幾歲，A女對話訊息說「我還沒熟」，我認為A女是少打了一些字，可能是我還不熟或我還沒熟練，我沒有太多留意這部分，因為當下我們是在討論健身的部分，在我的基本界定對方是成年人，所謂基本界定就是以我的經驗這些網路聊天對方一定是成年人，就是我遇到的最少都是20歲以上等語。辯護人並辯護稱：㈠綜觀A女與被告IG對話紀錄截圖，A女自始未曾向被告說明其真實年紀為何，雙方更無討論過有關年紀之相關話題，被告實無法於聊天之際知悉A女為未成年人，且「妹妹」一詞為網路交友通用字眼，經常用於與女生聊天之開端，被告雖以「妹妹」稱呼A女，然並非表示被告於聊天之際已知悉A女真實年紀，僅為被告對女生搭訕、聊天之虛擬稱呼，本案實難逕以此搭訕方式而認定被告案發時主觀上已知悉A女之年紀。又A女與被告聊天過程中，A女回覆之内容相對成熟，亦能從容與被告對談，被告顯難想像該等回覆為未成年人所為，雖A女曾向被告表示「我明天要去上課呀」等語，然觀雙方對話紀錄截圖，A女未曾向被告表示是至何處上課，又或是屬於何種年紀之學習階段，究A女是否為大學生，或是否參加技職教育專業領域等課程，被告並無從知悉。且A女亦證稱：（問：妳所傳給IG暱稱「黃種人」的大頭照，是否可以很明確辨識妳為何人？）不可以，我覺得特效誇張，連我看過照片的同學都認不出來那張照片是我本人拍的。而A女與被告視訊期間及傳送給被告的照片皆套有内部誇張濾鏡特效，其特效已足以扭曲A女之原本外貌，連朝夕相處的同學亦無法辨別此照片為A女，何況是未與A女見面過之被告，實無知悉A女真實年紀之可能。A女之法定代理人曾以IG訊息詢問被告是否知悉A女之年紀，並告知被告A女為10歲之未成年，被告接受該訊息後，亦十分震驚、驚訝，向A女之法定代理人表示：「我不知道他年紀這麼小」等語，依被告回覆A女法定代理人之内容可知，被告並非一開始即知A女之真實年齡，係於A女之法定代理人傳送訊息後才得知，並無任何違反兒童及少年性剝削防制條例第36條之主觀意圖，至為灼然。㈡A女於對話中提及與父親同住，需要上課等等，但以現今社會常態，成年人與家人同住是非常常見之事，成年人進行進修也是常見，難僅以所謂的上課或與家人同住之情況，就直接推論A女未成年。檢察官認被告就此部分有不確定故意等等，假使以不確定故意相繩，變成我們一般人於網路上與他人進行來往互動時，無異賦予我們一個客觀義務，要去查證相處的對象到底是屬於什麼年紀，這是逸脫罪刑法定原則，且是以法無明文的規範來賦予一般不特定之人額外的義務，於法無據，被告本身沒有查證年紀的義務。於準備程序，就A女年紀部分是不是不在意，被告當時回答的真意是以被告進行這種交流內容的經驗，會進行這種交流對話的人，通常心智都已成熟，因為交流的內容比較屬於成人成熟的對話，故被告以他的生活經驗都是成年人會進行這樣的對話，被告本身並沒有認識到被害人還是未成年。綜上所述，原判決並無違誤，請駁回檢察官上訴等語。
二、經查：㈠被告於112年6月26日，透過線上遊戲「傳說對決」，以角色
暱稱「黃種人」結識A女，隨即透過IG，以暱稱「黃種人」與A女自同日15時34分許起，互相傳送文字訊息並進行視訊通話，傳送裸露其自身下體生殖器與自慰性影像給A女，再傳送「妳有自慰過了嗎」、「摸穴穴」、「你怎麼摸」、「哥哥看你有沒有摸對」、「妹妹有自己插入過嗎」、「拿什麼插」、「下次妳拍給我看 妳拿什麼插入」、「不知道妹妹能插多深」、「會看A片插穴嗎」、「妳適用這個棒子嗎」、「妳整隻插入嗎」之文字給A女事實，業據被告坦承明確（本院卷第57、58、90、91頁），且經證人A女、B男證述在卷（18053號卷第14至21、27至29頁），並有卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表（18053號卷第23至26頁）、新加坡商競舞電競有限公司臺灣分公司112年8月19日函及檢附資料、IG對話紀錄、門號查詢資料（18053號卷第31至143頁）、代號與真實姓名對照表可佐（18053號不公開卷第3頁），是此部分事實，應可認定。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比例原則。其中該條第2項所指之「引誘」，係指唆使誘惑，對於原無製造猥褻行為物品之意之人，而予以勸誘、刺激，或就他人已有某種行為之決意，而予以慫恿、鼓勵之行為，皆屬之，至於其方法手段為何，均在所不問（最高法院110年度台上字第286、 483、3775號、111年度台上字第483號判決意旨參照）。前揭被告傳送裸露其自身下體生殖器與自慰性影像給A女，再傳送「妳有自慰過了嗎」、「摸穴穴」、「你怎麼摸」、「哥哥看你有沒有摸對」、「妹妹有自己插入過嗎」、「拿什麼插」、「下次妳拍給我看 妳拿什麼插入的」、「不知道妹妹能插多深」、「會看A片插穴嗎」、「妳適用這個棒子嗎」、「妳整隻插入嗎」之文字給A女，被告以要看A女自慰動作是否正確為由，勸誘A女自行拍攝自慰之性影像，自屬引誘行為無誤。
㈢被告已預見A女為未滿12歲之兒童，具引誘使A女自行拍攝性
影像之不確定故意，被告以前詞否認、辯護人以上情為被告辯護，均無可採：
⒈刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事
實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。兩者僅係認識程度差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。⒉A女係000年0月生，有卷附代號與真實姓名對照表可佐（1805
3號不公開卷第3頁），於本案被告在112年6月26日傳送前揭文字訊息給A女時，為未滿12歲之兒童。又被告在與A女互傳訊息中，自稱「哥哥」，並稱A女為「妹妹」，且與A女有如下之對話：
被告：哥哥開喔～爸爸過來要趕快關掉A女：嗯嗯（18053號卷第49頁）：
被告：哥哥就是覺得你超可愛
才要認你當寶貝妹妹聽話 哥哥保護你（18053號卷第51頁）：
被告：聽哥哥的～哥哥說可愛就是可愛
臉臉就好哥哥會很開心的吶（18053號卷第53頁）：
被告：聽話
擔心會不自在的話陪哥哥三分鐘就好了A女：欸欸欸爸爸來ㄌ 先掛！（18053號卷第57頁）：
被告：妳不在房間喔A女：我和哥哥的房間是連接的
我親哥被告：原來呀
嗯嗯 那爸爸還在嗎等等帶妳打排位（18053號卷第60、61頁）：
被告：爸爸還在嗎A女：嗯被告：在對面？A女：嗯被告：那沒關係 哥哥不說話就好
妳偷看哥哥A女：嗯嗯嗯嗯被告：妳最乖（18053號卷第61頁）：
被告：相信哥哥
不會很久的哥哥會很開心妹妹加油！妳一定可以的～我是愛你的哥哥（18053號卷第67頁）：
被告：妹妹累了嗎A女：嗯被告：爸爸還在對面？A女：我明天要去上課ㄚ被告：嗯嗯（18053號卷第83頁）
：被告：今天眼睛多休息喔
不要再偷玩了～明天上整天罵（『嗎』之誤）」A女：嗯嗯被告：哥哥看起來很兇厚A女：有點被告：不乖就抓起來打屁股（18053號卷第91、93頁）
：A女：你插過女生ㄇ被告：有呀A女：誰被告：以前的女友A女：現在ㄋ被告：現在沒有了呀
有妹妹就夠了但是不知道妹妹可以插多深A女：我還沒熟呢被告：沒關係，我會慢慢帶妳的A女：長大後我會讓你舒服的不得了（18053號卷第105、107
頁）依上對話訊息可知，被告係以與年幼之人對話之口吻與A女對話（諸如劃＿部分），甚使用一般對幼年之人會使用的疊字（如：臉臉就好），並詢問A女被告是否看起來很凶後，再接續對A女稱「不乖就抓起來打屁股」等語，在在顯示被告主觀上認A女為幼年之人。且雙方對話互動中，A女不時向被告表示父親在家，甚因父親前來而急忙切斷與被告之連線，嗣經A女告知父親在A女所在房間對面後，被告並向A女稱「那沒關係 哥哥不說話就好 妳偷看哥哥」等語，顯然可見A女尚在父親嚴格管教中。另A女告知被告「我明天要去上課ㄚ」等語，顯見A女尚在就學，且於雙方關於性行為對話中，A女向被告表示「我還沒熟呢」等語，被告則回稱「沒關係，我會慢慢帶妳的」，A女再稱：「長大後我會讓你舒服的不得了」等語，再佐以就B男以A女IG帳號告知被告A女10歲乙節，被告於偵訊中因認有此可能，故向A女父親道歉，此有被告偵訊筆錄可憑（37228號卷第24頁），可見被告確已預見A女極可能係未滿12歲之兒童。而被告傳送前揭文字訊息給被告時，並不在乎A女年紀乙節，亦為被告所供承（本院卷第60頁），且被告既已預見A女可能未滿12歲，確未有任何詢問或確認A女年紀之舉，即著手引誘使A女自行拍攝性影像，堪認被告主觀上確具縱使引誘使兒童自行拍攝性影像，亦不違背其本意之不確定故意。⒊被告雖以前詞否認、辯護人固以上情為被告辯護，然：⑴依被
告與A女前後對話（18053號卷第105、107頁）可知，A女所稱「我還沒熟」，顯係與性行為有關，被告辯稱：我認為A女是少打了一些字，可能是我還不熟或我還沒熟練，因為當下我們是在討論健身的部分等語，顯係狡辯之詞，不足採信。⑵被告雖稱其經驗網路聊天的對方一定是成年人，最少都是20歲以上等語，然被告坦承其於另案所犯違反兒童及少年姓剝削防制條例案件之行為時，知悉被害人未滿18歲，且該案件被告亦係經由交友軟體認識該案被害人，此為被告所自承（本院卷第60頁），並有該另案起訴書在卷可佐（本院卷第47至51頁），顯見前揭被告所辯，並非可採。⑶依被告前揭與A女之對話內容，被告顯已預見A女為未滿12歲之兒童，業論敘如前，辯護人以：被告以網路上陳用於對女生搭訕、聊天之虛擬稱呼，難逕認被告行為時主觀上知悉A女之年紀；又A女回覆内容相對成熟，且成年人進行進修、與父親同住，均屬常見，難直接推論被告知悉A女未成年；被告未與A女見面、A女顯示面容有使用濾鏡等情為被告辯護，無從為有利被告之認定。⑷B男知悉被告對A女所為後質問被告稱「你為什麼要向我女兒發送他媽的視頻？你知道她才10歲嗎？你想讓我向警察局舉報嗎？」，被告雖回以「我不知道他年紀這麼小」等語（18053號卷第121頁），然B男係於10時15分質問被告，質問同時並向被告告稱「你知道她才10歲嗎？你想讓我向警察局舉報嗎？」等語，被告則於10時22分後始回稱「我不知道他年紀這麼小」等語，從而，被告既已經B男警告A女才10歲，且告以因被告對A女所為之事要報案之話語，則被告基於趨吉避凶、脫免責任之心態，於回覆B男中否認知悉被告之年紀，實屬人情之常，無從據此為有利被告之認定。⑸被告經由與A女互動對話中，已預見A女為兒童，業已論敘如前，辯護人以被告於網路上與他人互動，無查證他人年紀之義務等情為被告辯護，亦不足為有利被告之認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律之適用㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於113年8月7日公布，於同年月0日生效施行。
修正後增列「無故重製性影像」之行為態樣，然就本案被告行為之於修正前後之要件並無不同，應逕適用現行規定。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘使兒童自行拍攝性影像未遂罪。
㈢刑之加重減輕⒈被告已著手引誘使兒童自行拍攝性影像之行為，然未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉刑法第59條之規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫
無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告經由網路遊戲認識兒童A女，為滿足被告個人私慾而引誘欲使A女自行拍攝自慰性影像，嚴重影響A女身心之健全發展，且被告係00年0月生，行為時已36歲，並非懵懂無知年幼之人，竟為滿足個私慾而為本案之嚴重犯行，實難認有何在客觀上足以引起一般人同情之處。且其依前揭刑法第25條第2項規定減輕其刑後，本院認被告本案犯行情狀，依一般國民社會感情，對照其可判處之最低刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判之說明㈠原審疏未詳查，遽對被告為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官
上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪，容有違誤，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，為逞一己性慾
，經由網路遊戲結識兒童A女，引誘欲使A女自行拍攝自慰性影像，對於A女之心理健康及人格發展造成嚴重影響，實該非難，復審酌被告矢口否認之犯後態度，無從為有利量刑之審酌，再考量被告犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告自陳為高中肄業學歷，擔任健身教練，經濟狀況不好，家裡有母親之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 115 年 1 月 13 日附錄本案論罪法條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。