臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1090號上 訴 人即 被 告 黃煜迪選任辯護人 張右人律師上列上訴人因妨害性隱私及不實性影像罪案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第19號中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度軍偵字第472號、第493號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法並無不當，量刑及沒收宣告亦屬妥適，應予維持，並引用第一審刑事判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案被告就本案犯行是否符合刑法第319條之2第1項其他違反
本人意願之方法的構成要件，尚有疑義，因刑法第319條之2規定是以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法為其構成要件，當初行政院將草案送到立法院審議時，司法院有書面加註意見，建議參酌兒童及少年性交易防制條例第36條第3項規定要增加詐術、藥劑、催眠術，以完善保障性隱私，且司法院也在書面意見中具體舉例，就是在網路上佯裝交友、發展戀情，騙取他人自拍裸照，這部分是以詐術方法攝影他人性影像，司法院建議立法院要增加「詐術」的構成要件，立法院審議時決議保留送院會處理，立法院院會並沒有增加「詐術」，應該是屬於有意排除，行使詐術的行為並非刑法第319條之2第1項其他違反本人意願的方法。本案被告犯行是在113年3月1日至4月3日、4月13日至4月30日，各罪的犯罪時間尚屬密接，侵害同一法益，各行為間的獨立性薄弱，請鈞院審酌是否依接續犯，認為是包括上一罪來論定一行為。
㈡另本案適用法條為刑法第319條之3第1項、第3項規定，第1項
規定是未經他人同意，無故重製性影像，本條在行政院版送立法院審理時，司法院有書面加註意見，認為該草案處罰重製性影像，有違反刑法謙抑思想，即最後手段性原則的疑慮，司法院書面意見具體提出的三個理由，第一個理由，重製是屬於著作權法的用語，重製在概念上包括備份及下載，處罰重製的行為就好像是處罰持有、觀覽的行為，但刑法第319條之3主要處罰對外流通行為，例如散布、播送、交付、公然陳列，或是以他法供人觀覽，重製並不是對外流通的行為，但是法定刑卻與散布等相同，此部分應屬過苛。第二個理由，違法拍攝他人性影像的行為人，草案上有層級化設計，如果是單純拍攝性影像，是刑法第319條之1、之2，若是對外散布性影像是刑法第319條之3，但如果取得性影像後單純備份，行為人的目的是為保存非法攝錄取得，是屬於原犯行行為結果的保存，性質上為不法的後行為，不法後行為的刑度重於非法攝錄的行為，是屬於過度評價。第三個理由，重製並非典型的隱私侵害態樣，處罰重製無法達到隱私權法益保護的規範目的，所以司法院的書面意見，建議刪除重製這個規定，雖立法院最後沒有刪除重製的規定，但單純就重製的部分應該有情輕法重之情形，請鈞院依刑法第59條規定酌減被告刑度。
㈢又被告於本案發生前都沒有任何前科紀錄，被告自從事軍職
、經濟上有收入以來，長期固定捐款給弱勢團體，尚可稱為一個善良之人，被告就本案經歷警詢、偵查、審理，始終都坦承犯行，犯後態度良好，在案發時有一份正當工作，並非惡性極大之人，被告為本案的動機是因為其兩性觀念不佳，無法妥善處理男女感情，現已知錯，誠心反省，也自願退伍，不會再與告訴人有任何接觸，請審酌被告為了自己的感情利益做出本案事情，造成被害人受傷，被告本身前途也因而斷送，更讓家人蒙羞，其心理後悔不已，就被告自身心理偏差行為，也有持續至精神科就診（其後提出病歷表、諮商摘要、認證時數證書），醫師、心理諮商師也建議被告要參加性別平等教育等相關課程，希望可以矯正被告的心態及行為，被告是因為偶發、初次犯罪，入監執行對被告效用不大，請鈞院考量被告已知錯悔改，目前有努力修正其造成其偏差的因素，未來絕無再犯之虞，請賜為緩刑之諭知等語。
三、本院之判斷：㈠按刑法於112年2月8日公布增訂刑法第319條之1至第319條之2
保護性影像之規定，其立法理由分別說明「二、為強化隱私權之保障，明定第一項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。」、「二、以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，行為手段之惡性更重，應加重處罰，爰為第一項規定。」等語，可知刑法第319條之1至319條之2之規定，係規範性影像之攝錄應合於本人對於性隱私之自主決定，如係以妨害本人意思自由之方式攝錄或使本人攝錄性影像，則侵犯個人生活私密領域最核心之性隱私權，有違本法保障個人性隱私之規範，即應依上開規範相繩。又刑法第319條之2第1項所定「其他違反本人意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之對於是否攝錄性影像之意思自由而言，應不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇等相當之其他強制方法為必要，而應綜合行為人及被害人之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間、地點等一切客觀因素，依社會一般觀念判斷之。至於行為人施用「詐術」之情況，因詐術並非刑法第319條之2第1項所列舉之強制方法，是否屬於「其他違反本人意願之方法」？固不可一概而論，應以有無妨害被害人之對於性影像攝錄之自主決定權為斷。若被害人對於法益侵害之種類、方式、範圍或風險有正確且完整之認知，僅對動機受到欺瞞，則因被害人對於法益侵害之種類、方式、範圍或風險內容，並無認知上之錯誤，即難認係違反其意願。但若行為人所施用詐術內容，使被害人因而就上述事項之認知陷於錯誤，且足以壓抑、妨害被害人同意攝錄性影像之自主決定權，當然係屬違背其意願，而為刑法第319條之2第1項所定之「其他違反其意願之方法」。經查：性影像之攝錄或被攝錄均對於個人性隱私產生巨大的風險，而對於此一風險之控管，應與法益侵害之種類、方法、範圍同屬於性隱私權保護之核心。本案告訴人係因被告施用詐術，在誤認被告人別之重大認知錯誤情形下，始同意攝錄性影像。則被告本案所為就人別施詐之行為，致告訴人因陷於重大錯誤而無法在正確且完整之認知下判斷攝錄性影像之風險，並對於法益侵害之發生無從預見，被告以此手段使告訴人攝錄性影像，實已壓抑、妨害告訴人同意攝錄性影像之自主決定權，並嚴重侵害告訴人個人生活私密領域最核心之性隱私，而違背其意願，被告本案之詐術施用該當刑法第319條之2第1項所定之「其他違反本人意願之方法」，至為明確，此部分業經原審於判決理由詳為說明，本院亦採與原審相同之見解，被告及其辯護人於上訴本院後，復以前開相同情詞置辯，核屬無據，尚無足採。另本案被告先後所犯2次犯行，時間分別為113年3月間、113年4月間，顯然有所區隔，且第2次犯行係被告復使用陳冠廷之照片創立LINE帳號「冠廷」，並將甲女加為好友，再次冒充陳冠廷要求告訴人自行拍攝裸照回傳，其2次犯行，自難認係屬接續犯，被告此部分上訴理由，亦無足取。
㈡次按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，始得為之。經查，本件被告僅因為滿足個人之私人慾念，故意冒充他人之身分以詐騙告訴人拍攝裸照傳送給被告，造成告訴人身心相當程度之損害，難謂客觀上有何足以引起一般同情，而認科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，被告前開主張，核與刑法第59條之構成要件無關或不符，均非可採，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告此部分上訴所陳理由，同無足採。
四、原審以被告上開妨害性隱私及不實性影像等犯行事證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌本案被告因追求告訴人不成，竟以冒充他人之方式對告訴人施用詐術以獲取告訴人之性影像並重製於記憶卡保存，所為侵害告訴人之性隱私，且對於被害人將造成難堪與恐懼等身心創傷，欠缺對他人隱私權核心領域之尊重，誠值非難；然審酌被告以詐術使告訴人攝錄性影像之手段，對於告訴人性隱私自主決定權之壓制較諸強暴、脅迫、恐嚇輕微，且被告無任何前科，犯後始終坦承全部犯行，深所悔悟，並多次表達欲與告訴人達成調解、和解，但迄本案終結前均未能取得告訴人之原諒及賠償告訴人所受之損害；暨衡酌其所自陳之教育程度、目前工作及收入、家庭狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳原審審判筆錄）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年5月（2罪），復考量刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而本案被告2次無故重製以詐術違反本人意願使其本人攝錄所得性影像之犯行，犯罪類型及手段均相同，犯罪時間亦相近，各次犯行間責任非難重複性高，就其所犯各罪為整體非難評價，兼衡被告之年紀與社會復歸可能性，定應執行有期徒刑2年，以資懲儆。復就沒收部分說明：扣案如原審判決附表編號3所示之物，為被告所有，且為被告本案用來與告訴人聊天所用，為犯罪所用之物等情，業經被告自承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。另扣案如原審判決附表編號1所示之記憶卡1片，係用以儲存被告本案犯行之性影像，屬性影像之附著物，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第319條之5規定宣告沒收之。
經核原審判決認事用法核無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，自應予以維持。至於被告雖另請求本院諭知緩刑云云，本院審酌被告所為侵害告訴人之性隱私，且對於告訴人造成相當程度之身心創傷，欠缺對他人隱私權核心領域之尊重，自應予以適度懲罰，是本件實難認被告有何暫不執行刑罰為適當之情狀，被告上訴提出病歷表、諮商摘要、認證時數證書等資料，請求本院給予緩刑之機會，核無可採，併此敘明。
五、綜上所述，本案被告上訴意旨所陳，核屬無據，殊無足採，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官郭逵提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 許月馨法 官 李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 114 年 12 月 18 日