臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1110號上 訴 人即 被 告 胡文政選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第208號中華民國114年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第57913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1、5「罪刑」欄所示之宣告刑均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１處如附表編號1、5「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告Ａ０１於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告於本院審理中陳明僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第106-107頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第115頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
貳、被告上訴意旨略以：
一、原審就被告所犯如原審判決附表編號1、5未即於偵查中認罪部分，未依刑法第59條規定減輕其刑，依法定最低刑度而判處被告10年以上徒刑而未給予減刑之恩惠，恐有情輕法重之嫌，是該部分應有刑法第59條之適用，並舉出各法院就涉犯毒品危害防制條例有適用刑法第59條之情形供參。
二、被告因家庭經濟狀況不佳，一時受誘惑沾染毒品，復而犯下本案犯罪，惟被告僅部分犯行未即於偵查中自白，而其終能於原審審理時坦承全部犯行，堪認犯後態度確屬良好，具有誠摯悔意。此外被告販賣第二級毒品既遂罪7次之犯行，雖其行可議，但販賣對象僅有3人，交易數量及價金均僅為些許，足見被告販賣毒品之惡性與犯罪情節，均與大量走私進口或大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其惡性及犯罪情節均屬輕微，當應予以從輕量處。本案被告確已悔悟，並對其所犯過錯懊悔不已，然原審仍分別處有期徒刑5年1月至10年4月不等之刑期，刑度仍有過重，容與平等原則及比例原則有違，而有適用法則不當之判決違法，懇請鈞院從輕量刑等語。
參、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」，依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言。上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成等均在其內。
二、累犯加重部分被告前於民國106年間，因違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2491號判決分別判處有期徒刑2年、1年，定應執行有期徒刑2年6月確定，於107年4月24日入監執行，至109年7月20日縮刑期滿執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第47-60頁）。被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱屬累犯。審酌被告所犯前罪與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，且均係違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品案件，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告對於刑罰之反應力薄弱，自仍應適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，除無期徒刑部分不得加重外，餘均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、關於毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於原審判決附表編號2、3、4、6、7所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳孟為、謝佶良、游旻政等人之犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪（見警卷第17-45頁，偵卷第47-50頁，原審卷第92、134-136頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先（無期徒刑部分外）加後減之。
㈡被告就原審判決附表編號1、5所示，販賣第二級毒品甲基安
非他命予陳孟為、游旻政之犯行，於警詢及偵查中均矢口否認，觀諸：
⒈被告於112年9月1日警詢時供稱：（問：據證人陳孟為證稱
，他共向你購買毒品3次，是否屬實？）答：我確實有賣他毒品，但我有印象就2次。（問：據證人陳孟為證稱，他共向你購買毒品3次，第1次為112年5月6日凌晨2點左右，在賢德醫院旁邊的7-11【宜昌門市：臺中市○○區○○路000號】交易，一手交錢一手交貨，你穿著黑色短袖黑色長褲，用走的過去與他交易；第2次為112年5月7日下午7點左右，在他上班地點不懂蝦釣蝦場【臺中市○○區○○路000○0號】交易，你穿著黑色短袖黑色牛仔長褲，一手交錢一手交貨，你開車過去的；第3次為112年5月10日凌晨4點40左右在太平光興路上7-11【光隆門市：臺中市○○區○○000號】交易，一手交錢一手交貨，你穿著深色外套和牛仔長褲，騎乘gogoro摩托車過去與他交易，是否屬實？）答：
第1次是他要問我毒品的事情，問一問也沒有跟我拿。（問：經警方提示112年5月6日凌晨1時54分許路口監視器畫面，圖片中紅圈處是否為你與陳孟為交易毒品之畫面？）答：這次他要問我毒品的價錢跟重量，但也沒有跟我買等語（見警卷第19-21頁）。警詢中，警方針對原審判決附表編號1所示即112年5月6日2時許於臺中市○○區○○路000號統一超商宜昌門市與陳孟為交易毒品之事實，包括購毒對象、販賣時間、販賣地點、被告當時穿著、交通方式、監視器影像等資料，均明確提示供被告確認，然被告答稱當時陳孟為只有詢問並未交易，完全否認該次販賣毒品之犯行。
⒉被告於112年9月1日警詢中供陳：（問：提示蒐證頁面37，
通訊軟體飛機帳號「除濕機」是何人？真實身分為何？住在哪裡？0000000000是否為其連絡電話？）答：朋友。不知道。我不知道。我不清楚。（問：提示蒐證頁面38～39，「除濕機」於112年7月11日21時1分至22時57分間稱：
【我要1500、我在太平的大興街(803)附近、○○街000號、我現在出發、到了】，你則回稱：【我在南部、怎麼了要找我叫弟弟拿給你、你有辦法去大里？、內新街78】等語，是否為毒品交易的通訊內容？）答：這次是他要跟我買毒品，但我最後也沒回他，沒有實際交易等語（見警卷第35頁）。警詢中，警方針對原審判決附表編號5所示即112年7月11日22時57分許於臺中市○○區○○街00號1樓門口與游旻政交易毒品之事實，包括購毒對象、接洽販賣時間、地點等均明確提示，被告答稱當時並沒回對方、沒有實際交易，完全否認該次販賣毒品之犯行。
⒊被告於112年9月1日偵查中陳稱：（問：112年5月6日凌晨2
點多在賢德醫院旁的7-11是否有跟陳孟為約在那裡討論毒品內容，但沒有交易毒品？）答：是。……（問：你說你的飛機帳號裡有一個叫「除濕機」的人，你在112年7月19日晚上8點半，在85度C太平中山店對面的萊爾富，賣他安非他命0.2公克，價格新臺幣【下同】1,000元？）答：是。
我跟他收現金。（問：在112年7月22日晚上8點14分，在○○街00號你家對面，有賣除濕機安非他命0.2克、1,000元？）答：是。我也是跟他收現金等語（見偵卷第48-50頁）。被告於偵查中，先是明確否認於112年5月6日凌晨2時許有與陳孟為交易毒品之事實，另提及與游旻政交易毒品之過程，完全未提及其有於112年7月11日22時57分許與游旻政交易毒品情事。
⒋則據上說明，顯然被告於警詢、偵查中完全否認原審判決
附表編號1、5所示之販賣毒品犯行，是該2次販賣毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
四、然本件就原審判決附表編號1、5部分，應仍有刑法第59條適用：㈠按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護
法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。
而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院109年度台上字第5559號判決意旨參照）。
㈡經核，被告經起訴販賣第二級毒品甲基安非他命予陳孟為、
游旻政各3次，就販賣予陳孟為部分之時間分別為112年5月6日、7日、10日；販賣予游旻政之時間則為112年7月11日、19日、22日，均可評價為係在短期之間所為。被告主張其販賣甲基安非他命予上述陳孟為、游旻政之次數均超過起訴書所指之次數，此主張以上開販賣密度以觀，並未違背經驗法則。被告進而主張，其係因此對於原審判決附表編號1、5所示之行為，因記憶未能清晰之緣故，始為否認，此核與自始矯飾否認犯行之情形，確屬情況不同。且被告既經檢察官仍起訴上述2次販賣甲基安非他命犯行，其後於原審及本院審理中，即完全承認該2次犯行不諱，並未再事爭執，態度尚佳。再佐以原審判決附表編號1、5之示之販毒行為，編號1僅有販賣甲基安非他命1公克，獲利僅4,000元，編號5雖記載販賣重量不詳，然該次獲利僅為1,500元，經對比其他販賣次數之獲利及重量，應認該次販賣克數應不足1克，是上開2次販毒行為，販賣克數應僅有1點多克，獲利僅有5,500元，足見被告販賣毒品之惡性與犯罪情節，均與大量走私進口或大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」有重大差異，且販賣重量輕微，對整體法秩序之破壞有限，論其情節，惡性堪稱輕微，是就該2次犯行，應有若即便科以最低刑度仍然過重，而屬情輕法重之情形，因此應均依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、撤銷改判部分之理由（即原審判決附表編號1、5部分）㈠原審審理結果，認被告所犯之罪事證明確，適用毒品危害防
制條例第4條第2項等相關法律予以科刑，固非無見。惟就原審判決附表編號1、5部分，仍應有刑法第59條規定之適用，業如前述，原審就該2部分未對被告依該規定減輕其刑，尚有未合，被告及辯護人執此提起上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告如原審判決附表編號1、5部分之宣告刑予以撤銷改判。
㈡爰以被告之行為責任為基礎，審酌其：
⒈無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安
非他命，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該。
⒉考量被告貪圖一己私利，而從事本案販毒行為，助長施用
毒品之不良風氣，原應嚴懲，然審酌被告就原審判決附表編號1、5所示2罪，於原審及本院審理時均自白犯行之情形。
⒊兼衡被告自述高中一年級肄業之教育程度、之前從事水電
工、日薪1,800至2,000元，平均一個月可以做20天，與配偶及2位未成年子女（分別為00歲、0歲）一起生活、家中經濟靠其1人、因入監目前只能靠配偶，另要扶養奶奶等語（見原審卷第137頁；本院卷第111頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販售毒品之數量、金額、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如附表編號1、5本院主文欄所示之刑。
二、上訴駁回部分之理由（即原審判決附表編號2、3、4、6、7部分）㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審以被告之行為責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款規
定之事項，予以綜合考量並敘明理由，並未逾越法定刑度，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，上開部分於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，其量刑基礎並未有變動，從而，被告及辯護人上訴意旨主張原判決此部分量刑過重等語，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
三、本件不定應執行刑之說明：按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院112年度台上字第3394號判決意旨參照）。查被告除本案外，尚有其他案件分別於執行與訴訟中，是依前開說明，本件被告俟其所犯數案全部確定後，再由檢察官聲請法院裁定執行刑為宜，是本案不予定應執行刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附 表：
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 （沒收不在上訴範圍，不予列載） 1 如原審判決犯罪事實欄一之【原審判決附表編號1所示】 Ａ０１販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案Iphone手機（門號：0000000000）壹支沒收。 Ａ０１所犯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 2 如原審判決犯罪事實欄一之【原審判決附表編號2所示】 Ａ０１販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年叁月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案Iphone手機（門號：0000000000）壹支沒收。 上訴駁回。 3 如原審判決犯罪事實欄一之【原審判決附表編號3所示】 Ａ０１販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案Iphone手機（門號：0000000000）壹支沒收。 上訴駁回。 4 如原審判決犯罪事實欄一之【原審判決附表編號4所示】 Ａ０１共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案Iphone手機（門號：0000000000）壹支沒收。 上訴駁回。 5 如原審判決犯罪事實欄一之【原審判決附表編號5所示】 Ａ０１共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案Iphone手機（門號：0000000000）壹支沒收。 Ａ０１所犯共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。 6 如原審判決犯罪事實欄一之【原審判決附表編號6所示】 Ａ０１販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案Iphone手機（門號：0000000000）壹支沒收。 上訴駁回。 7 如原審判決犯罪事實欄一之【原審判決附表編號7所示】 Ａ０１販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案Iphone手機（門號：0000000000）壹支沒收。 上訴駁回。