臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1111號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 温智凱上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴緝字第28號中華民國114年6月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第4731號、106年度偵字第4515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告温智凱於民國105年8月23日在位於苗栗縣○○市○○路000號
「小三的店」卡拉OK大廳，因告訴人王紹誠前於當日凌晨3時42分，飲酒後前往「小三的店」8號包廂消費，於同日凌晨4時5分至5時9分間，因付款問題與「小三的店」負責人陳俊男、受陳俊男委託前往該店幫忙之陳勤達、受僱於該店擔任服務生之吳易威發生爭執及糾紛。陳俊男呼喊、陳勤達隨同數名身分不詳之店內服務人員進入上開包廂內，陳俊男、陳勤達以徒手及腳踹之方式毆打告訴人，致告訴人受有左眼眶組織鈍傷、左上唇撕裂傷、右前額血腫、右臉頰挫傷、左眼窩血腫等傷害（陳俊男、陳勤達共同傷害告訴人部分，已由臺灣苗栗地方法院【下稱苗栗地院】先行審結）。告訴人遭毆打受傷後自行步出店外並撥打電話報案，待巡邏員警葉勝浤、廖文盛據報趕赴現場後一同返回該店。
㈡告訴人酒後誤認同在該店消費之劉義章為在包廂內毆打他之
人而引發口角，並進而與劉義章發生肢體衝突，劉義章及與其一同前往飲酒作樂之友人即被告、謝家安、連淯辰、劉衍成見狀同感氣憤，謝家安、連淯辰、劉衍成以徒手、腳踹及持包包揮擊之方式毆打告訴人，同在現場之吳易威、許智維則趁亂以腳踹之方式毆打告訴人（吳易威、謝家安、連淯辰、劉衍成、許智維共同傷害告訴人部分，已由苗栗地院先行審結），被告、劉義章(劉義章共同殺人未遂部分，已由苗栗地院先行審結）則明知以拳頭、手肘、腳踹、持水杯等堅硬部位或物品攻擊他人身體重要器官之頭部，極易造成顱內出血導致死亡之結果，仍分別於告訴人遭毆打昏迷倒臥於上開卡拉OK大廳時，由劉義章持煙灰缸及以手肘、被告則以玻璃水杯及腳踹之方式，多次重擊倒臥於地、毫無反應之告訴人頭部。
㈢而告訴人因於「小三的店」8號包廂遭毆打，及其後在「小三
的店」大廳內遭毆打，而受有創傷性硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血、左側眼球及眼眶組織鈍傷合併結膜出血、左上唇撕裂傷、右前額血腫2處、右臉頰挫傷、左前額、左眼窩血腫、左手背瘀青2處、右上臂、右手背瘀青、右小腿挫傷等傷害，並因傷昏迷而經救護車送往苗栗市大千綜合醫院急救，經上開醫院認定有生命危險並轉入加護病房救治，復再轉診至林口長庚醫院急救並住院治療。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯刑法殺人未遂罪嫌，係以被告於警詢、偵訊時之供述、同案被告劉義章、謝家安、連淯辰、劉衍成於警詢、偵訊時之證述、證人即告訴人王紹誠於警詢、偵訊時之證述、檢察事務官、檢察官勘驗筆錄、現場照片、監視器畫面截圖、監視器錄影光碟、秘錄器錄影光碟、現場平面圖、大千綜合醫院及林口長庚醫院驗傷診斷證明書、回覆函文及病歷資料等，為其主要論據。
三、被告固坦承有以腳踹、持水杯傷害告訴人頭部之犯行，惟堅決否認涉有殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人犯意，我不認識告訴人，當天我有喝酒，是告訴人先動手打劉義章，我就只是還手回去；我是拿塑膠水杯攻擊告訴人，不是拿玻璃水杯等語。經查：
㈠被告有於公訴意旨所指時、地以腳踹及持水杯傷害告訴人頭
部等情，業為被告所坦承（見訴緝28卷第122頁），並有臺灣苗栗地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、監視器畫面截圖、現場平面圖、大千綜合醫院及林口長庚醫院驗傷診斷證明書、回覆函文及病歷資料等件在卷可佐(見偵4731卷一第73-75、110、131、134及其反面、144-145頁、偵4731卷二第48-51頁、偵4515卷第5-60頁)，此部分事實，堪可認定。
㈡公訴意旨雖認被告上開所為構成殺人未遂罪嫌，惟刑法殺人
與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院108年度台上字第411號判決意旨參照）。經查：
⒈就犯罪動機部分，被告與告訴人素不相識，亦無糾紛，僅因
告訴人誤會被告友人即同案被告劉義章係在「小三的店」包廂內毆打告訴人之人而發生口角爭執乙節，為被告所是認（見訴緝28卷第117-118、161頁），核與證人即同案被告劉義章、謝家安、連淯辰、劉衍成於警詢及偵訊時證述之情節大致相符(見偵4731卷一第40-42、44頁反面、52頁反面、56頁反面、60頁反面、178、179 頁反面、偵4731卷二第4頁)，並有員警職務報告在卷可佐(見偵4731卷一第26頁)，堪信為真實。復觀諸被告用以攻擊告訴人之水杯為現場取用，非早有預謀，足證被告與告訴人間僅係偶然誤認之誤會外，實無任何嫌怨仇隙，衡諸常情，尚難遽認被告有非致告訴人死亡不可之犯罪動機。
⒉再者，就下手情況以觀：
⑴被告辯稱其係以塑膠水杯攻擊告訴人頭部等語。而經原審當
庭勘驗案發現場監視器錄影光碟，勘驗結果可見，被告於畫面時間5時30分59秒至5時31分21秒間，走至畫面右下方桌前拿取桌上之水杯；被告走入人群以水杯攻擊地上之告訴人後被陳俊男拉開；被告又向前用腳用力連續踹地上之告訴人頭部2下，導致躺在地上之告訴人被踹離原先位置，員警用手將被告推開；被告於畫面時間5時31分38秒至5時32分11秒間，走向畫面右上方桌前，取一不明物品往告訴人頭部丟等情，有原審勘驗筆錄在卷可參(見訴510卷二第45-48頁反面)。
固可見被告先持水杯攻擊告訴人，又取不明物品往告訴人頭部丟，然囿於該監視器畫面解析度、角度及距離，所攝得之水杯、不明物品均甚為模糊，無從鑑別其材質是否確為玻璃質地。復參以員警密錄器畫面照片(見訴510卷二第58頁)，可見現場桌上確實有透明玻璃杯、白色塑膠杯及透明公杯等2種以上材質之水杯。且證人即到場處理員警葉勝浤於原審審理時具結證稱：在告訴人被打的地方，好像沒有看到玻璃碎片等語（見訴510卷二第11頁）；證人即到場處理員警廖文盛於原審審理時具結證述：我沒有印象現場地上有看到玻璃碎片等語（見訴510卷二第17頁）。倘被告確以玻璃水杯攻擊告訴人頭部，以被告行為時為身強力壯之年輕男性，施力強度應不低，玻璃又為易碎物品，則現場地面應留有玻璃碎片痕跡。綜合上情，本案實無法排除被告以塑膠水杯攻擊告訴人頭部之可能性。被告上開所辯，難謂盡屬虛妄。
⑵由此，綜觀被告之攻擊行為，被告應係先以水杯攻擊地上之
告訴人後被陳俊男拉開，又向前以腳連續踹地上之告訴人頭部2下，導致躺在地上之告訴人被踹離原先位置，員警用手將被告推開，被告再取塑膠水杯往告訴人頭部丟等情。而被告持塑膠水杯攻擊告訴人頭部之行為僅有1次，雖有以腳踹告訴人之頭部，但未使用其他具有硬度且殺傷力更大之兇器持續攻擊告訴人。又被告取塑膠水杯往告訴人頭部丟，並以腳踹告訴人頭部後，即未再有其他攻擊行為，衡情倘被告係基於殺人之犯意而為，本案告訴人已經躺臥在地，其閃躲或反擊之能力均已降低，在該狀態下，被告自可極力攻擊告訴人，且當時現場極為混亂下，當可趁機繼續攻擊告訴人頭部等身體要害部位以遂行目的，應無停止攻擊行為之理，被告卻捨此未繼續為之，衡情誠難謂被告主觀上有何殺人之犯意。
⒊末就告訴人所受傷勢程度觀之，經原審向林口長庚紀念醫院
函詢告訴人之傷勢狀況，該院函覆略以：「依病歷所載，告訴人於105年8月23日至本院急診就醫、住院之診斷為創傷性硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血、左側眼球及眼眶組織鈍傷合併結膜出血、左顏面撕裂傷約3公分乘0.5公分、胸壁挫傷、左顏面撕裂傷約3公分乘0.5公分（已於外院縫合）、左眼角0.5公分撕裂傷於本院急診縫合，經治療後於105年8月31日出院；告訴人當時於急診及住院期間之昏迷指數為15分（滿分），且生命徵兆穩定，屬輕度頭部外傷，依相關醫療文獻記載及臨床經驗，其死亡率極低，故應無立即性之生命危險」等情，有該院106年8月10日（106）長庚院法字第1027號函存卷可參（見偵4515卷第5頁），足徵告訴人當時所受為輕度頭部外傷，且無立即性之生命危險，被告雖有以塑膠水杯攻擊及以腳踹告訴人頭部，但其力道應未達於重擊之程度，自無法以卷內證據遽認被告對告訴人有殺人故意或即使告訴人因之死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意。
㈢檢察官於原審論告時固表示：本案可能有重傷害未遂等語（
見訴緝28卷第164頁）。然被告與告訴人間並無足以引發被告重傷告訴人之深仇大恨。被告雖係以塑膠水杯攻擊及腳踹告訴人頭部，然被告所為，與持利刃或其他客觀上具有殺傷力之兇器、致命之武器殺害或重傷他人之情形，尚屬有別，倘被告確有重傷害告訴人之意，其大可趁告訴人躺臥在地，且現場混亂之狀況下，持續猛烈攻擊告訴人頭部等要害部位，然被告卻未再為攻擊行為，即難認其主觀上有重傷害告訴人之意。再觀之告訴人所受之前開傷害，亦未達重大不治或難治之程度；是綜合上情判斷，尚難認被告係基於重傷害之犯意而毆打、攻擊告訴人，因認檢察官此部分主張，容有誤會。
㈣綜上所述，告訴人所受傷勢縱位於其頭部之脆弱部位，揆諸
前開說明，此非認定被告主觀上具殺人故意之絕對標準，而綜合前揭認定之被告與告訴人間之關係、被告所用工具、衝突發生原因、被告犯案過程、告訴人所受傷勢等情狀，堪認被告因告訴人與其友人間誤認之誤會，一時失慮始出手攻擊告訴人，則依檢察官所舉上揭事證，僅能證明被告有傷害告訴人之事實，尚難積極證明被告主觀上有何殺人犯意，依據「罪證有疑、利於被告」之原則，應認被告行為時僅係基於普通傷害之犯意為之，是核被告所為，應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。
四、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條亦有明文，此即所謂告訴之主觀不可分原則，而此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院98年度台上字第3960號、99年度台上字第1370號判決意旨參照）。本案依檢察官所舉上揭事證，僅能證明被告所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，已如前述，而該罪依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲因同案被告劉義章與告訴人間達成和解，告訴人並於108年7月24日具狀撤回對同案被告劉義章之告訴，有刑事撤回告訴狀1紙在卷為憑（見訴510卷四第173頁），揆諸上開說明，其撤回告訴效力及於共犯之被告，本案即應諭知不受理之判決。
五、原判決同此認定，以本案綜合考量被告與告訴人間之關係、被告所用工具、衝突發生原因、被告犯案過程、告訴人所受傷勢等情狀，堪認被告因告訴人與其友人間誤認之誤會，一時失慮始出手攻擊告訴人，且並未持續下手猛擊告訴人，送醫後更無足生死亡之結果，不足以證明被告有殺人犯意，被告所犯為刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，本案已經告訴人撤回告訴，故依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理判決，其認事用法並無違誤。
六、檢察官固提起上訴，主張：㈠被告確有以水杯攻擊地上之告訴人，並且有用腳用力連續踹
地上之告訴人頭部2下，導致躺在地上之告訴人被踹離原先位置，員警用手將被告推開；其後被告走向畫面右上方桌前，取一不明物品往告訴人頭部丟等事實應堪認定。被告雖稱該水杯是塑膠的，但亦稱是有一定堅硬程度、並非容易扁掉的，且自監視器截圖畫面可見，被告是以用力往下踩的動作來攻擊被害人的頭部，顯非如被告所辯僅有傷害犯意。而被告之所以未繼續以腳攻擊告訴人，依上開勘驗所見，是因員警將其推開，是此無從作為對被告有利之認定。
㈡又原判決雖以林口長庚紀念醫院106年8月10日（106)長庚院
法字第1027號回函內容認定告訴人當時所受為輕度頭部外傷，且無立即性之生命危險，認為依卷內證據不足證明被告有殺人故意或不確定故意。惟被告所為確有造成告訴人受有創傷性硬腦膜下出血等傷害，縱無生命危險，若無及時處理仍可能造成腦部難以回復之損害。是被告應至少有重傷害之不確定故意，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、惟就檢察官上訴所指各節，原審判決中均已詳為交代如前，包括何以尚不能認定被告具有殺人之犯意，亦難以認定有致人重傷之犯意，且林口長庚醫院上開回函亦認定告訴人之傷勢屬輕度頭部外傷，無立即性之生命危險等語(見偵4515卷第5頁)。又依案發後近3年之告訴人衛生福利部苗栗醫院108年6月25日診斷證明書記載「右眼黃斑部退化 左側眼散光兩眼視力模糊」等語（見訴510卷四第167頁），足見告訴人眼部於本案發生後，雖有減損，然並未達到接近喪失之「嚴重減損」程度，尚難認已達刑法重傷害之定義。且依上開診斷證明書記載告訴人兩眼視力模糊之原因為「右眼黃斑部退化 左側眼散光」，就告訴人兩眼視力模糊是否與本案具因果關係部分，因時間之經過，亦尚難認定。綜合卷存相關證據判斷，本案尚無從遽認上開傷勢不論係告訴人腦部或眼部已達重傷之程度。是以，檢察官係就原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，並對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，其上訴指摘原判決不當，自非有據。從而，本件公訴不受理之理由均已詳述如上，檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官張智玲提起上訴，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 114 年 11 月 5 日