臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1128號上 訴 人即 被 告 曾信達選任辯護人 楊俊鑫律師上 訴 人即 被 告 陳維慶上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第105號，中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第8020號），被告曾信達僅就「刑、沒收」部分上訴，被告陳維慶就判決全部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告Ａ０１量刑及沒收部分撤銷。
Ａ０１上開量刑撤銷部分，處有期徒刑壹年參月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、Ａ０１、Ａ０３夥同真實姓名年籍不詳，暱稱「Mei」之女性（下稱A女，無證據證明為未成年人）及另一名姓名年籍不詳之成年女性（下稱B女，無證據證明為未成年人）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、恐嚇取財之犯意聯絡，分工方式為由A女以暱稱「Mei」之身分於交友軟體「Omi」結識Ａ０５，誘之把玩撲克牌，計畫以詐賭及恐嚇方式取財。謀議已成，先由A女與Ａ０５相約於民國（下同）112年7月17日晚上8時15分許，在位於苗栗縣○○市○○路00號1樓之百分百KTV見面，A女通知Ａ０１、Ａ０３準備待命，由A女偕同B女先到該KTV等待，Ａ０５果然前來赴約，A女、B女及Ａ０５三人先進入包廂內。A女引誘Ａ０５一同把玩「大老二」之撲克牌遊戲，並佯稱遊戲方式為於每局結束後以手牌剩餘張數，乘上固定金額，即為牌局輸贏之金額，Ａ０５與A女B女把玩幾局後，鬆懈心防。Ａ０１與Ａ０３駕駛「000-0000號」白色賓士車趕抵KTV，Ａ０１在包廂外徘迴一陣子後，中途走入包廂並加入牌局，Ａ０１3人以不斷增添計算金額規則之方式，使Ａ０５陷於錯誤，於當日晚上約11時許牌局結束後，A女、B女、Ａ０１3人告知Ａ０５須給付新臺幣（下同）8萬1,000元款項（下稱本案款項）。Ａ０３又走進入包廂內，Ａ０３、Ａ０１、A女、B女共同對Ａ０５恫稱：「你今天就是欠人錢要處理，可以打折但不能不處理」、「不要拖時間，不要讓事情變得難看」、「不要逼我們」等語，Ａ０１、Ａ０３又以左右包夾Ａ０５之方式，偕同Ａ０５一起步出包廂，以此等加害自由之事恐嚇Ａ０５，致其心生畏懼，擔心遭受不利，而在步行前往苗栗縣○○市○○路00號（七木田餐廳）途中，依Ａ０１之指示，以手機網銀操作解除定期存款，於同年月18日凌晨0時3分許、凌晨0時9分、凌晨0時13分許，從Ａ０５所有之國泰世華商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，下稱本案帳戶），轉帳3萬9,000元、1萬4000元、2萬8000元至Ａ０１之國泰世華商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號），前後總計共8萬1000元。嗣因Ａ０５友人林聖瑋於112年7月17日23時52分許報警處理，經警於112年7月18日凌晨0時55分許，在苗栗市忠孝路邊當場逮捕Ａ０３（其餘3人均已逃逸），始悉上情。
二、案經Ａ０５訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之
一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告提起上訴，但被告2人上訴範圍不同。被告Ａ０３對
原審判決有罪部分全部提起上訴，故本院對被告Ａ０３部分之審理範圍包括「事實、罪名、刑」。
㈢被告Ａ０１於準備及審理程序中，均明確表示僅針對「刑、沒收
」上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第85、134、141 、266頁）。依前述說明，本院僅針對Ａ０１所受一審判決中「刑（處斷刑、宣告刑）、沒收」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（被告Ａ０１之事實、罪名）則均已確定，而不在被告Ａ０１上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告Ａ０３對原審全部上訴，故就證據能力部分:㈠本案所引用以下卷內被Ａ０３以外之人，於審判外之言詞或書面
陳述，檢察官、被告Ａ０３於本院準備程序時均未爭執其證據能力（本院卷一第138頁），檢察官、Ａ０３於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第270頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。㈡至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具有證據能力。
貳、被告Ａ０３部分，認定事實所憑之證據及理由
一、被告Ａ０３上訴要旨:我否認，我沒有做的事情我要認什麼。那天我是跟Ａ０１一起出門，車子停在KTV附近，我在Ａ０１的車上睡覺休息，醒來後我進去KTV的時候他們就已經在討論賭博付錢的事情了。我是自己進去KTV包廂的，我沒有參與詐賭這件事情，他們玩撲克牌時候我不在場，我是後面才進去的。我沒有詐欺，我也沒有玩大老二，我只是說欠錢就還他而已，起訴書寫的「你今天就是欠人錢要處理，可以打折但不能不處理」、「不要拖時間，不要讓事情變得難看」、「不要逼我們」這些話，我都沒有講過。Ａ０５操作手機轉帳的時候，我在旁邊，但我沒有指導轉帳（準備程序）。我真的沒有詐欺，我進去KTV時，我只是說「欠錢就還錢」，我沒有說「不要拖時間，不要讓事情變得難看」，包廂裡面的人說Ａ０５是欠賭博的錢，如果我說「欠錢要還錢」這樣就是恐嚇取財，我也認了，恐嚇取財的定義標準在哪裡我也不了解。離開KTV後，我們只是跟Ａ０５走在一起，我們沒有故意左右包夾他。叫他轉錢部分，都是Ａ０１在跟他溝通，操作轉帳沒有我的事。我的公共危險前科，是以前的事情，罰完錢也覺得很不應該，我沒有刑罰反應力薄弱，我也沒有做詐欺，我已經因為服刑的東西在反省改過了。我沒有錢請律師，不能因為這樣加重刑期，如果這樣是恐嚇取財我願意認罪，但請判輕一點。我從小沒有家人在教我基本的道理，我犯錯入監服刑付出代價，我也願意懺悔負責，交到壞朋友犯罪我認了，我會謹慎交友遵守法律，希望給我一次機會。我家裡也是很不好過，我父母也是離婚，我跟我爸爸一起生活，我這次交壞朋友犯罪我有懺悔，我願意跟告訴人道歉，將來我回到社會會遵守法律不會再犯（審理筆錄）。
二、被告Ａ０３於本院審理中，否認加重詐欺罪，但承認恐嚇取財罪。被告Ａ０３雖辯稱:自己沒有參與詐賭，也沒有犯意聯絡云云。然查:
㈠A女以暱稱「Mei」之身分於交友軟體「Omi」結識告訴人，雙
方相約於上揭時、地見面，A女、B女引誘告訴人一同把玩「大老二」牌局。依據監視錄影器時間，112年7月17日21:21:
18，A女與B女到達KTV門口（本院卷第153頁），21:25:54，A女與B女還在門口等待（本院卷第151頁），又21:26:11告訴人Ａ０５（穿深色上衣、深色牛仔長褲、球鞋、手拿雨傘）出現，21:29:15至21:29:17，由A女、B女、Ａ０５三人一起走進入包廂（本院卷第159頁）。監視錄影器時間22:20:15，Ａ０１（深色長袖、短褲、白色球鞋）在KTV內門口處、走廊上徘徊（本院卷第161頁），22:20:25有人走入KTV包廂內（本院卷第163頁），22:48:01 有A女B女其中一人走出KTV包廂（本院卷第165頁）。Ａ０１（深色長袖、短褲、白色球鞋）23:13:26走出來KTV門口徘徊，查看手機訊息（本院卷第167頁）。23:13:59Ａ０１走回KTV建築物內（本院卷第169頁）。之後KTV包廂內賭博結束，23:58:32 由A女、B女離開包廂，走在前面（本院卷第173頁）。23:58:34，Ａ０３（深色LV圖樣之T恤、白色短褲、白色球鞋）、Ａ０５、Ａ０１三個男生走出包廂，準備離開KTV（本院卷第171頁）。23:58:46，A女、B女、Ａ０３、Ａ０５、Ａ０１五人先後走出KTV建築物，向街道上走出去（本院卷第175頁）。嗣因Ａ０５友人林聖瑋於23:52報警處理（彰化縣警察局110受理報案），彰化縣警察局通報苗栗縣警察局，由苗栗縣警方於112年7月18日00:55，在苗栗市○○路00號前，發現Ａ０３與Ａ０５二人，警方將Ａ０３逮捕，而A女、B女、Ａ０１已經逃逸無蹤。以上事實有監視錄影為證，且為被告Ａ０３所不爭執，首堪認定。
㈡證人即告訴人Ａ０５於112年9月12日檢察官偵查中具結證稱：我
使用網路交友軟體認識A女，邀約到苗栗百分百KTV遊玩，過程中女生提議要玩牌，他們輸贏大概20到40元，沒有詳述規則，都是由女生計算金額，玩大老二約15至20局，印象中輸贏較大的金額只有600元。後來在玩的過程中，突然加入被告Ａ０１，最後一把的時候A女大勝，我沒有出到什麼牌就突然輸了，但我沒有細看發牌過程，計算之後就說我欠8萬1000元，被告Ａ０１並說「你今天就是欠人錢要處理，可以打折但不能不處理」、「不要拖時間，不要讓事情變得難看」、「不要逼我們」，當下我覺得害怕；後來被告Ａ０３進來包廂，他跟被告Ａ０１曾分別在我左邊、右邊，之後我受不了壓力就妥協，他們就帶我去提款，過程中被告Ａ０３、Ａ０１也都在我的左右，但在半途中我發現身上沒帶提款卡，就改用網路銀行匯款完成；我赴約前有跟我朋友林聖瑋說如果我發生狀況，會叫他「偉哥」，這整個過程中我都有跟林聖瑋保持聯繫，我有跟林聖瑋說對方要我付8萬1000元的事情，林聖瑋也覺得有問題，我一直避免升級成肢體衝突等語（見偵卷第197頁至第201頁）。
㈢證人即告訴人Ａ０５於一審中證稱：當天A女、B女都有提議要玩
牌助興，玩一陣子之後被告Ａ０１就出現，詳細時間要看我跟林聖瑋的對話紀錄，因為我打字很快我都會同時跟林聖瑋說，被告Ａ０１出現後就加入牌局，規則沒有很清楚，只知道是算牌數、最輸的給最贏的，一開始是說一張牌約10、20元，我想說頂多就幾百元，我大概記得在被告Ａ０１加入前我輸了5、600元；後來被告Ａ０１加入後，有一局玩沒多久就結束，然後說我輸了，他們在算錢的時候新增很多規則，說我輸了8萬1000元，我就說不可能、太荒謬了；後來被告Ａ０３就進入包廂，剛開始被告Ａ０３是先問被告Ａ０１發生什麼事，被告Ａ０１說我輸錢、有欠錢、要還錢，被告Ａ０３就以一個公道的姿態跟我說輸錢要認、不要賴皮之類的話，也有跟我說「不要拖時間，不要讓事情變得難看」、要不然會很難看，被告2人都有跟我說「你今天就是欠人錢要處理，可以打折但不能不處理」；不過被告Ａ０３來了之後主要都是他在講，他們有說如果不還錢會對我怎樣；我當下覺得害怕，很想要快點把這件事情解決掉，也有想過不然就認賠；因為他們都一直在說話，我沒有辦法區分是誰說什麼話語；而且他們的人數有4個人，被告2人也都一直在我身旁、左右夾著我，依被告2人的身高、體型、穿著及氣質來看，我覺得我1個人沒有辦法抵抗他們，況且，被告2人也有跟我說不要搞那麼難看、會很麻煩之類的話；在這個階段我朋友林聖瑋已經報警了，因為我在出發前有跟林聖瑋約定好如果有出什麼事，我就會大概講一個暗號，就是叫他哥，當時林聖瑋有傳瑋哥（指對話紀錄上之「偉哥」）是我們當初約定的暗號；後來我們離開包廂在馬路上走路時，被告2人也是把我夾在中間，被告Ａ０１念他的帳戶給我，我邊走邊用手機網路銀行匯款等語（見一審卷第233頁至第285頁）。
㈣經核告訴人Ａ０５就受詐欺、恐嚇取財等情節，前後證述一致，
且具體明確；復觀上述監視器畫面，見告訴人、被告2人、A女及B女離開包廂之時，被告2人以一左一右之姿態，將告訴人夾在中間；又於離開KTV後及行走於馬路上時，被告2人均維持左右包夾告訴人移動，實有亦步亦趨跟隨之情，告訴人上開證述應係出於親身經歷所言，確屬可信。益徵告訴人確有因此心生畏懼，顯見被告Ａ０３對於被告Ａ０１等人前揭詐欺告訴人之行為不僅業已知悉，且有行為分擔甚明。
㈤次查，證人林聖瑋於偵查中證稱：告訴人當天有跟我說要去見網友，也有跟我說他們進去KTV包廂後在打牌，後來告訴人說他輸8萬多元，我有點擔心就打電話過去，告訴人在電話中跟我說他在跟對方理性溝通，但我後來又打電話時沒有人接，我怕出事就報警等語（見偵卷第251頁至第252頁），此與告訴人及其友人林聖瑋間LINE對話紀錄截圖（見偵卷第257頁至第265頁），顯示：告訴人Ａ０５於22時49分說「然後來那個男的 標準+9」（按:指Ａ０１），23時18分許傳送「他算輸八萬多」、於23時28分許與林聖瑋通話，Ａ０５於23時43分傳送「又多了一個男的」（按:指Ａ０３）、「他真的要跟我討八萬」；林聖瑋則於23時44分傳送「還是偉哥，報警」，告訴人於23時45分回覆「你確定」，林聖瑋又於23時51分撥打電話予告訴人但無回應等情相符，即見告訴人在一開始被討要本案款項時，尚可接聽證人林聖瑋之電話，並表示待釐清狀況尋求理性溝通之情，然在被告Ａ０３（11時43分前走進包廂）突然出現後，證人林聖瑋向告訴人拋出先前約定之求救暗號，並表示尋求公權力介入之提議，告訴人則未表示反對之意，告訴人復未及時接聽證人林聖瑋之後續來電，更可見告訴人上開證述因被告2人之行為心生畏懼之情，所言非虛。
三、按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。
㈠警方依據街道監視錄影器發現，被告Ａ０１是駕駛一台車牌號碼
「000-0000號」白色賓士車前往現場，且案發後駕駛同一台車離開現場，再比對「000-0000號」的高速公路ETC紀錄，該車於112年7月17日21:03:41通過「國道三號南下-125.7公里-苗栗大山-後龍」之間（本院卷第237頁ETC紀錄），如果從感應站下交流道，再前往苗栗市忠孝路的百分百KTV還要十幾分鐘，所以Ａ０１最快也是21時20分左右才趕得到KTV案發地點。而當日21:21:18，A女與B女到達KTV門口，21:25:54還在門口等待，21:26:11告訴人Ａ０５才出現、21:29:15至21:
29:17三人一起走進入包廂（有前述監視錄影照片可證）。被告Ａ０３於本院中供稱「當天是Ａ０１來載我的，Ａ０１是開白色賓士車載我的，我在車上休息睡覺，我睡著了沒有人叫我，我起來後有用手機問Ａ０１在那裡，他說在包廂裡面，我才過去。」（審理筆錄），對照上述車行軌跡，可知這一切都是事先安排好的，A女與B女先是邀約告訴人Ａ０５出來玩，一方面聯絡被告Ａ０１與Ａ０３準時到達，A女與B女是確定被告Ａ０１與Ａ０３已經開車抵達苗栗，才先與Ａ０５先進去包廂玩撲克牌，Ａ０１將白色賓士車停妥之後，於22:20:15還在KTV走廊門口徘徊，等待時機再走入包廂加入賭局施用詐術。如果A女、B女不是先找好共犯Ａ０１與Ａ０３，單憑這兩個女生，無法以暴力恐嚇方式逼迫Ａ０５拿出鉅額金錢賠償。如果一個男生與兩個女生打起來，恐怕一個男生也不一定會輸。這兩個女生是事先找好人力支援，所以先進入包廂內與Ａ０５玩撲克牌，讓Ａ０５鬆懈心防，再伺機下手，堪認一切都是計畫中的事情。
㈡A女、B女、Ａ０１先開口要求告訴人支付本案款項時，Ａ０３於晚
上11時43分前突然走進包廂，並一同向告訴人索要本案款項。被告Ａ０３於本院中辯稱「我只是說『欠錢就還錢』，我沒有說「不要拖時間，不要讓事情變得難看」云云（本院審理筆錄）。因為Ａ０３是負責當圍事打手的，被告Ａ０３雖未親自下場玩撲克牌詐賭，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，負責後續以恫嚇言詞及舉措方式向告訴人索討本案款項之工作，當屬對告訴人為三人以上共同詐欺取財、恐嚇取財犯行，所不可或缺之環節。事後因為Ａ０５友人林聖瑋於同日23時52分許報警處理，苗栗縣警方於112年7月18日凌晨0時55分許，在苗栗市忠孝路上發現Ａ０３與Ａ０５，當場逮捕Ａ０３，而A女、B女、Ａ０１3人均已逃逸。又對照高速公路ETC紀錄，該「000-0000」號白色賓士車於112年7月18日01:29:56通過「國道三號北上-121.70公里，苗栗大山-竹南之間感應站」離開苗栗縣。112年7月18日02:03已經回到「國道一號北上39.4公里，土城-中和之間感應站」（有本院卷第237頁ETC紀錄可證）。
㈢被告Ａ０３雖然只負責圍事打手角色，但仍應各就共同正犯間實
行犯罪之行為共同負責，並應與被告Ａ０１、A女及B女彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。
四、綜上所述，本案事證明確，被告Ａ０３上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
參、被告Ａ０３之所犯罪名:
一、核被告Ａ０３所為，係犯刑法第339之4條第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、第346條第1項恐嚇取財罪。起訴意旨固認被告係犯3人以上共同詐欺取財未遂罪，然告訴人Ａ０５確實以手機轉帳到Ａ０１之國泰世華帳戶內，當屬既遂。惟此部分僅涉及行為態樣之既遂、未遂之分，毋庸變更起訴法條，由本院予以補充。
二、又按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，係指以恐嚇之方法，迫使告訴人將本人或第三人之物交付，其態樣包括告訴人自行交付財物或默許行為人取其財物。而刑法第304條之強制罪，係以強暴脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利而成立，此種妨害他人意思活動自由之行動，若已合於刑法上特別規定者，即應逕依各該規定論處，而不再成立本罪；其行為除妨害人之意思活動自由外，顯然尚有不法所有意圖，應已構成刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。本案被告Ａ０３、夥同Ａ０１、A女、B女以恐嚇、強制告訴人轉匯款項之方式而取走告訴人之本案款項，應認被告Ａ０３所為強制犯行，為其恐嚇取財之部分行為，應無再論刑法第304條第1項強制罪之餘地，公訴意旨認此部分應分別論罪，尚有誤會。
三、又被告Ａ０３所犯刑法第339之4條第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、第346條第1項恐嚇取財罪，行為有部分重疊合致，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
肆、被告Ａ０１經原審認定之罪名:
一、被告Ａ０１係犯刑法第339之4條第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、第346條第1項恐嚇取財罪。因行為有部分重疊合致，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
二、被告2人與A女、B女就本案犯行彼此間，均有犯意聯絡與行為分擔，應均論以共同正犯。
伍、被告2人之法定刑度:被告Ａ０３、Ａ０１就以上罪名均為「三人以上共同犯詐欺取財罪」，法定刑度為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」。
陸、對被告Ａ０３「刑（處斷刑、宣告刑）」之審查:
一、被告Ａ０３前因不能安全駕駛案件，前經新北地方法院110年度交簡字第500號判決處有期徒刑2月，111年7月5日易科罰金執行完畢，有被告全國前案紀錄表可證。本案檢察官未於起訴書中記載被告Ａ０３構成累犯之事實，亦未具體指出證明方法。而二審公訴檢察官於本案中主張「被告於前案執行完畢後不到1年再度故意犯罪，顯示被告沒有守法的意願，有加重處罰的必要，應依照累犯規定加重。」（審理筆錄），然此部分僅屬於被告的品性資料，原審已經說明不論以累犯，但已經於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之科刑審酌事項，即已於被告Ａ０３之素行中審酌。本院認為檢察官到二審才主張依累犯加重其刑，對量刑的結論而言並不能產生實質影響，只不過把後面刑法57條考慮的因素，移到前面處斷刑時考量而已，基於無害瑕疵原則，本院認為此不構成原判決撤銷之理由，由本院說明量刑原因即可，原審就此部分之法律適用仍可維持。
二、原審已經說明對Ａ０３之量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告Ａ０３不思以合法方式獲取錢財，竟與Ａ０１、A女、B女共同為本案詐欺、恐嚇取財等犯行，造成告訴人受有損害，所為實無足取；再考量被告Ａ０３否認犯行之態度，被告Ａ０３之犯罪動機與目的、手段，及其等於本案犯行中所為之分工角色地位、告訴人就本案所受損失。被告Ａ０３自述國中肄業之智識程度、先前從事水電業、需要照顧配偶及小孩等一切情狀」，量處「有期徒刑壹年貳月」。原審已經是斟酌被告的各項有利不利量刑因素後，低度量刑，並無過重之處。
三、原審判決39頁第16行以下「一、被告2人行為後，刑法第339條之4固於112年5月31日修正公布，於同年0月0日生效施行。然修正後規定僅增列第1項第4款之加重處罰事由，對於被告2人本案所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重處罰事由並無影響，自無須為新、舊法比較，而逕行適用修正後規定論處」這一段是贅述。本案發生於000年0月00日至18日，當然是適用112年6月2日修正施行後的法律，也沒有112年6月2日新舊法律比較問題。原審這一段對於被告Ａ０３之論罪敘述，刪除即可，不構成撤銷理由。
四、被告Ａ０３上訴否認詐欺犯行，並請求更輕刑度。但被告會參與本案詐賭恐嚇犯罪計畫，是經過精心安排設計的，被告可能是賭技不夠高明，所以不必負責進去包廂裡與告訴人玩撲克牌，被告只要負責當圍事打手的部分，故意擺出兇惡姿態，讓告訴人心生畏懼而匯款賠償。被告犯後沒有全部坦承犯行，也沒有與告訴人和解賠償，犯後態度不佳，故原審判處之宣告刑，已經是適度量刑，被告上訴請求更輕刑度，卻未提出其他足以動搖原審量刑之新證據，被告Ａ０３上訴難認有理由，應予駁回。
柒、被告Ａ０１上訴意旨與律師辯護意旨:
一、被告Ａ０１僅對「刑（處斷刑、宣告刑）及沒收」上訴，答辯稱: 我坦承犯行，對告訴人很抱歉，針對量刑及沒收上訴，我已經賠償告訴人8萬1000元，且和解履行完畢，希望不要宣告沒收（準備程序筆錄）。我做這件事情很後悔，我對不起告訴人、社會，將來我會靠自己雙手打拼撫養家人不會再犯（審理筆錄）。
二、辯護人為被告Ａ０１辯護稱:一審114年5月20日宣判後，被告Ａ０１與告訴人於114年9月20日簽定和解書，被告已經依約定匯款了（準備程序筆錄）。 被告Ａ０１坦承犯行，已經與告訴人達成和解履行完畢，雖然他有前科，但不是同一個時期所犯，其犯罪動機都是為了要撫養有罕見疾病的女兒，此與其他人是為滿足自己慾望的犯罪動機不相同，被告14歲時父母離異，跟父親相依為命，父親有癌症，需要半工半讀完成學業，除了需撫養父母，於一審判決後因妻子外遇協議離婚，要撫養有罕見疾病的女兒，是家中唯一的經濟支柱，希望依照刑法第59條減刑，給予從輕量刑的機會，因為被告已經與告訴人以8萬1千元和解且履行完畢，希望可以不要沒收（審理筆錄）。
三、處斷刑:被告Ａ０１於檢察官偵訊時否認犯罪（見偵卷第231頁），已不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定。
捌、對被告Ａ０１撤銷之理由、量刑、沒收:
一、原審經過實質審理，而為被告Ａ０１有罪之判決，固然有據，但①被告上訴後，與告訴人Ａ０５達成和解，將不法所得8萬1000元歸還給Ａ０５。雖然只是將不法所得歸還，沒有另外拿出自己的金錢賠償告訴人，但此仍為有利被告之有利之量刑因素，此為原審所不及審酌。②被告Ａ０１將犯罪所得歸還，符合刑法第38條之1第4項「犯罪所得已實際合法發還告訴人者，不予宣告沒收或追徵」，原審未及審酌，諭知沒收部分也有不當。③原審判決對Ａ０１「刑、沒收」部分有上述瑕疵，已難維持，應予撤銷。
二、就被告Ａ０１部分，本院以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１不思以合法方式獲取錢財，竟以詐賭方式，計畫本案詐欺、恐嚇取財等犯行，造成告訴人Ａ０５受有損害，所為實無足取；再考量被告Ａ０１坦承犯行，且已經與告訴人Ａ０５和解，將不法所得原數歸還給Ａ０５，被告就此犯後態度尚可。又參酌被告Ａ０１於本案中居於主要地位，負責對告訴人詐賭部分，惡性較重，以審酌告訴人就本案所受損失，被告Ａ０１因此獲取財物等情節。兼衡被告Ａ０１前賭博罪案件確定（臺北地方法院112年度易字第291號判決），又曾於111年10月間因夥同其他女性，假借網路交友約受騙工程師碰面，以詐術為牌局遊戲後，進而恫赫加以取財之案件經法院判處罪刑之前科素行（見臺灣新竹地方法院112年度訴字第638號判決，定應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年；113年10月17日經臺灣高等法院113年度上訴字第3240號判決駁回上訴，緩刑確定），衡量該案與本案手法高度相似性，及被告Ａ０１自述高職畢業之智識程度、目前從事建築業，需要照顧罕見疾病之幼童（見中華民國身心障礙證明，第1類，重度）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分:114年9月20日被告Ａ０１已經與告訴人Ａ０５達成和解（本院卷第89頁和解書），並且將不法所得8萬1000元，於114年9月20日分二次匯款歸還給Ａ０５（有本院卷第93、95頁匯款紀錄可證），依據刑法第38條之1第4項「犯罪所得已實際合法發還告訴人者，不予宣告沒收或追徵」，不再宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官Ａ０４到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 115 年 1 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。