臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1167號上 訴 人即 被 告 李劼洪指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1454號中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李劼洪（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並量處有期徒刑6年6月，及就扣案如原判決附表一編號1所示之物，諭知沒收；就扣案如原判決附表一編號2所示之物，諭知沒收銷燬；就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,500元諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；核其認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告之爭執事實是員警以陷害教唆之手段進行偵查，而原審對於被告之犯意認定並未遵循嚴格證據原則及無罪推定原則，原審未對被告及辯護人提出之爭點解釋及說明。證人林志豪於本案發生前就和被告於網路上聯繫詢問毒品事宜且未果而未碰面。林志豪又於本案主動訊息被告，故被告以為林志豪又要討論毒品始隨便編造話題對談，於對話內容中之「朋友要拿東西」之話題皆為為了和林志豪聊天，續行之前的對話，並非事實，且警檢皆無任何證據證明被告有販賣毒品之行為，而原審僅就對話內容就認定被告有販賣毒品之犯意。原審對於被告在對話訊息中在無證據的情況下幫被告腦補了一堆犯罪意圖，但卻未對被告及辯護人指出於收到1,500元匯款後為何還和林志豪見面，於林志豪見面時要求購買2份毒品，且於扣押筆錄中搜索到2包相同重量之毒品，但被告於當下卻拒絕提供給林志豪，原審完全沒為此兩點幫被告腦補或做任何解釋，若被告真有意販賣毒品，於當下即會交付2包毒品給林志豪，若被告真是為了牟利，於收受1,500元之匯款時應就消失，如原審判決書中所述毒品量微價高，如為牟利，被告怎會和林志豪見面交付毒品，此行為有符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷嗎？㈡原審判決對於陷害教授之定義做出不合理的延伸且訂定違背常理之嚴格標準，對於員警引誘、陷害犯罪之行為過度護航，過度合理化不法行為。司法警察代表國家公權力執行勤務，更應恪守法律之規範，而警察職權行使法明文禁止員警以引誘、陷害方式辦案。而本案員警難道不知規定？本案員警於作證時述己於網路偵查毒品有相當經驗，且皆稱被告之火箭圖示並非販賣毒品之稱號，於被告交友軟體上也未能看出有販賣毒品暗示跡象，那原審如何解釋被告本有販賣毒品之犯意？且本案員警作證時皆稱2位皆非同志身份，卻在同志交友軟體上主動訊息特定對象而且還使用「Hi」暗示有使用毒品之暱稱，被告於林志豪主動聯絡後也試圖單純邀約見面，但林志豪拒絕後又不斷主動傳早安圖、安安…等，林志豪要陷害別人的意圖才是確實昭然吧。而原審認定「你要?」為有販賣意圖，而「多少？」認定為對話之續行而沒有教唆引誘之意圖，原審對於員警陷害教唆之行為完全因為是為員警身份而有不同解讀，法院針對其他刑法教唆犯有如此嚴格的規定嗎？證人鍾稚詠作證時也稱查緝販毒案件與查緝適用毒品案件之嘉獎差兩倍以上，而且檢察署還可能有奬金，在有如此大的誘因下，具有經驗的員警難道不知道如何陷害只是一般施用毒品者成為販賣毒品者嗎？員警以陷害教唆如同詐欺犯的行為所辦的販毒案，查緝的真的是販毒的人嗎？還是只是一般施用者而被員警為了業績所陷害的人？請不要再幫檢警違法的行為背書了，這只會讓檢警更為所欲為侵害人權。法院判決常引用一段和員警不認識卻販賣毒品，我才想說我和警察也不認識，為什麼他們能為了業績而陷害一個人承受如此高的刑責？請對警察陷害教唆的行為認定和其他人一致，才能使司法院所認定的犯罪事實讓人信服，進而維護司法的公平性。㈢法院對於犯罪事實之認定不應倒果為因，2位證人於作證時稱被告於交友軟體上之帳號無法得知是否有販賣毒品之意圖，但員警卻主動訊息，如果員警沒有主動訊息根本就不會有任何犯罪行為的發生。就上述上訴理由，被告認為原審判決有違背經驗法則及論理法則，且對於被告及辯護人所提之爭點未盡說明，請撤銷原判決改判無罪等語
三、本院之判斷及補充說明：
㈠、按誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。再行為人是否原已有犯罪意思之認定，屬事實審法院之職權，如其綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之理由，即不能任意指為違法；最高法院114年度台上字第4177號判決意旨參照。經查，原判決已詳為說明係依憑喬裝員警即證人林志豪於原審審判中之證述（見原審卷第146至147頁、第155、157、158頁），參酌被告GRINDR個人資訊頁面截圖(見偵卷第43、119頁)及渠等之對話紀錄截圖(見偵卷第120至121頁；詳如【附表】所示)等證據資料，勾稽被告與喬裝買家之員警間約定毒品交易之談話過程，係由被告先主動詢以「你要拿？」，進而自行決定以2,600元販賣本案毒品予喬裝員警，並要求喬裝員警先匯款給付1,500元訂金至其指定之銀行帳戶，終由被告前往約定交易地點，並由被告主動將尾款1,100元降為1,000元，而向喬裝員警表示尾款收取1,000元即可，喬裝員警旋即給付被告1,000元，被告便交付本案毒品1包予喬裝員警等情，可認被告為本件犯行時，主觀上原即具有販賣毒品之犯意，非純因員警之設計誘陷而萌生販毒意思，依前揭說明，本案並非陷害教唆，而屬合法之釣魚偵查，員警所取得之證據均具有證據能力等旨，於法無違。被告上訴意旨猶以本案係員警引誘、陷害教唆，所取得之證據應無證據能力，指摘原判決有違法認定及有罪推定等情事，係置原判決之明白論斷於不顧，憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，顯無足採。
㈡、被告雖上訴主張其無販賣第二級毒品以營利之意圖，否則何以在收到1,500元匯款後還與喬裝員警見面，又於見面時喬裝員警要求購買2份毒品，但被告於當下卻拒絕提供等語；然被告既與喬裝員警已達成2,600元交易1公克甲基安非他命之約定，而喬裝員警先前僅匯款1,500元訂金予被告，被告為不失信於已有好感之交易對象及順利完成此次毒品交易以收取尾款，其依約定前往交易地點與購毒者見面交易毒品，與一般毒品交易情形並無不同，蓋被告倘無交易毒品之犯意，而僅在詐取該1,500元訂金，始有可能在收到1,500元匯款後不前往赴約；又依被告與喬裝員警間於交易時之錄音譯文內容顯示（見偵卷第33頁），喬裝員警係向被告稱：「這是1嗎？（李嫌拿出安非他命1包1公克），那個之前一開始說的1呢？然後後來不是說幫你這樣子」、「喔〜我原本以為是2」、「我以為你說是要多1還是多2嗎？」等語，並未於交易現場向被告表示要購買2份毒品，被告顯有誤解喬裝員警之語意，且縱被告當場並未將另1包相同重量之第二級毒品甲基安非他命販賣予喬裝員警，亦無從據此推論被告此次與喬裝員警交易毒品並無營利意圖。至原審辯護人為被告辯護所稱：被告實僅係欲約喬裝員警性行為(即俗稱約炮)，但喬裝員警向被告追問毒品情事，以致被告認為喬裝員警要有毒品才願意約炮，始為本案犯行，顯然係喬裝員警表現的讓被告覺得一定要販賣毒品給對方，對方才願意約炮，迫使被告為本案行為，顯見係由喬裝員警挑起被告之犯意云云，惟觀諸【附表】所示被告與喬裝員警間之對話紀錄截圖內容，喬裝員警並無任何欲與被告為性行為之意思表示，而有關毒品交易之相關事宜，亦係被告自行主動提及「朋友找我拿個東西」，且被告對於其所謂之「東西」(按即第二級毒品甲基安非他命)，甚至向喬裝員警表示「3000 你要拿?」、「一份3000昨天說的 我等等6:30要去拿」、「我在去取貨的路上了」、「你要拿一半也可以就看你哪個方便…你也可以託付幫你收的朋友在台中?」等語，顯示被告在毒品交易上有勸誘喬裝員警購買，而喬裝員警則係順應被告之意思回應，並無任何積極壓迫被告談及毒品交易情事。另被告謂：「如果員警沒有主動訊息根本就不會有任何犯罪行為的發生」等語，顯係就自己原已具有毒品交易犯罪之意思，推諉予司法警察人員以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而迄上訴後猶不知悔悟其販毒違法行為之不當甚明。
㈢、原審已詳述認定被告犯罪事實所憑之證據及理由，暨不採信被告辯解之理由（詳如附件），核其認事用法及量刑，均無違誤，且被告在本院並未提出其他之積極有利證據，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，尚非可採。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松法 官 許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤中 華 民 國 114 年 12 月 9 日【附表】（112年6月6日21時18分） 警方:搭捷運去哪 被告:朋友找我拿個東西 在文華高中這邊 (回應「怎說?」)怎說?什麼意思 警方:沒地是什麼意思 被告:我沒有地方 警方:不然住哪 被告:住火車站附近 警方:跟朋友喔 被告:自己 警方:喔喔 被告:你都約哪裡 警方:沒特別 被告:瞭解 警方:對啊 (回應「朋友找我拿個東西」)拿什麼 被告:東西 警方:哦哦哦什麼的 多少啊 被告:他只拿1000 警方:了解 一個多少 被告:3000 你要拿? 警方:可阿 被告:有地方嗎 你要先加我Line嗎 Jimleetw （112年6月7日） 警方:安 被告:今天早上的事情忙完了? 警方:對啊 被告:你有要拿東西嗎 警方:都怎麼賣～ 被告:一份3000昨天說的 我等等6:30要去拿 警方:多重 被告:1克 我在去取貨的路上了 警方:OK (傳送632台灣雲林縣○○鎮○○路0號地圖) 被告:所以有要嗎 警方:OK阿 但我目前不在台中… 被告:你什麼時候回來 警方:應該明天晚或後天 被告:你要拿一半也可以就看你哪個方便 所以你有要我幫你拿你來台中再給你還是你也可以託付 幫你收的朋友在台中? 警方:不然等我回去好了 被告:你的意思是等你回來台中再看我有沒有要去拿嗎? 還是你現在要先把錢給我我幫你拿起來，你來台中直接 來找我拿? 警方:看你方便，不過我希望付現 之前有被騙過… 被告:我剛離開 警方:?? 被告:你方便講電話嗎? 警方:這邊講吧再忙慢回 我禮拜四回去 （112年6月13日） 被告:Hi我現在要去拿東西有要跟嗎? 有個白目他就是講講要然後到現在我要去取貨然後就突然消失 所以需要有人替補下這個缺口，所以如果你可以幫忙的話呢？再跟我說 警方:… 什麼意思 被告:就是原本有人要拿1錢 我現在要去跟人家交易了，他卻 沒有回我 警方:喔喔 被告:我不想叫我朋友大老遠跑來 然後交易的數量不是原本講 好的這樣對他很不好意思 所以就看看有誰有剛好有需要能夠幫個忙之類的，當然也比較便宜一點 警方:喔喔了解 這樣是多少 被告:一個算下來2600 警方:1錢5克？ 被告:1錢3.5 看你需要多少能幫多少都可唷 我也有問其他人 所以一人一個這樣也是可以解決問題 警方:那再1好了 被告:你要1個嗎還是2個？ 警方:1個 被告:好（OK手勢） 可以先給我2600嗎 你有需要我提供什麼讓你安心我都我可以 警方:可先給訂金嗎 被告:可以 你真的人很好 你可以聽錄音嗎 警方:(回應「你可以聽錄音嗎」)旁邊有人 被告:好 警方:不會騙我吼 被告:真心不騙 警方:可以先匯多少？ 被告:算是感謝你的幫忙，所以我也會給你一樣的價錢2600 就看你方便多少囉一個你不會覺得很困難的數字吧 警方:1000？ 被告:如果你方便的話 1500會更好 警方:好 被告:Line Pay可以 還是要銀行帳戶？ 警方:銀行 被告:台新銀行 銀行代碼：812 銀行帳號:00000000000000 警方:OKOK 你先忙 被告:感謝 收到了 感謝 警方:好 被告:剛溫 完成✔到最後拿了一半 明天會再拿另一半 你明天幾點到台中呢？ 再跟我說唷 都處理好了