臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1170號上 訴 人即 被 告 林育湟選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度原訴字第10號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第60513號、114年度偵字第6625、9470、12452號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１幫助犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；又幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、Ａ０１知悉王冠荃、張文豪（所涉犯行均由原審審理中）二人從事毒品販賣，竟基於招募他人加入販毒犯罪組織及幫助販賣毒品之犯意，於113年11月25日18時44分許，招募謝智鈞、葉志英（均經原審有罪判決確定）加入王冠荃、張文豪之販毒集團擔任小蜜蜂，並於謝智鈞、葉志英面試販毒小蜜蜂工作時及王冠荃、張文豪交付毒品予謝智鈞、葉志英或謝智鈞時，陪同在場，以此方式協助該販毒集團成員即王冠荃、張文豪、謝智鈞、葉志英等人從事下列㈠、㈡所示毒品販賣犯罪之實行，而幫助其等販賣第三級毒品既遂、未遂各1次等犯行：
㈠張文豪、王冠荃、謝智鈞、葉志英等人共同基於販賣第三級
毒品以營利之犯意聯絡，Ａ０１則基於幫助之犯意，陪同張文豪、王冠荃於113年11月25日23時40分至51分許，在臺中市西屯區石平街與順平三街交岔路口與謝智鈞、葉志英碰面，張文豪、王冠荃並將第三級毒品愷他命交予謝智鈞、葉志英，再由謝智鈞、葉志英於113年11月26日3時4分許，前往臺中市○區○○路0段00巷00弄00號前，交付愷他命4公克予購毒者曾騰儀，並向曾騰儀收取新臺幣（下同）3,500元價金，以此方式販賣第三級毒品既遂1次。
㈡張文豪、王冠荃、謝智鈞等人共同基於販賣第三級毒品以營
利、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，Ａ０１則基於幫助之犯意，陪同張文豪、王冠荃於113年11月30日1時8分許、同年12月2日23時21分許，在臺中市○○區○○街000巷00號前，將含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命交予謝智鈞，用以伺機販賣予不特定之人。張文豪、王冠荃以暱稱「烏魚子大盤商」透過微信發布販賣毒品咖啡包、愷他命之訊息，吳和謙為配合警方查緝而與「烏魚子大盤商」聯繫，佯稱欲以5,000元之價格購買12包毒品咖啡包。嗣謝智鈞接獲張文豪、王冠荃指示後，於113年12月3日16時9分許，前往臺中市○區○○街000號前，將含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包交付予吳和謙，並向吳和謙收取5,000元價金，經警當場逮捕，因而販賣第三級毒品未遂，並扣得如附表編號3、4所示毒品咖啡包44包（含交付吳和謙之12包）、愷他命8包。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」故本案關於上訴人即被告（下稱被告）Ａ０１以外之人未經具結之陳述，就被告Ａ０１所犯組織犯罪防制條例犯罪部分，不得採為判決之基礎。
惟仍得作為彈劾證據，核對證人證詞之真偽，且除組織犯罪防制條例犯罪部分之外，則不在排除之列。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，業經法院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告Ａ０１及其辯護人等均表示沒有意見，且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自應認具有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告Ａ０１對於其有如前揭所載，招募謝智鈞、葉志英加入
王冠荃、張文豪之販毒集團擔任小蜜蜂，並分別於事實欄一、㈠謝智鈞、葉志英面試販毒小蜜蜂工作，及王冠荃、張文豪將第三級毒品愷他命交予謝智鈞、葉志英；事實欄一、㈡王冠荃、張文豪將含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命交予謝智鈞時，陪同在場，以此方式協助該販毒集團成員即王冠荃、張文豪、謝智鈞、葉志英等人從事事實欄㈠、㈡所示毒品販賣之運作，而幫助其等販賣第三級毒品既遂、未遂各1次等犯行，業據被告Ａ０１於本院審理中均為認罪之陳述（見本院卷第142、149頁），並供稱：被告Ａ０１跟張文豪、王冠荃本身交情很好，平常就會往來，一起打麻將、聊天，在案發期間，因知道他們有欠缺交付毒品的人選，所以有介紹謝智鈞、葉志英去擔任小蜜蜂，在謝智鈞、葉志英面試販毒小蜜蜂工作及張文豪、王冠荃交付毒品給謝智鈞、葉志英或謝智鈞時在場，就是被告Ａ０１自己雞婆，基於介紹人之立場，給予渠等販毒行為精神上助力而已。被告Ａ０１非本案販毒集團成員，無為自己犯罪的意思，亦未參與本案販賣毒品構成要件的行為，未獲取任何利益等語（見本院卷第142、145至147頁），核與證人即共同被告王冠荃於警詢及偵訊時、證人即共同被告張文豪於警詢、偵訊及原審審理時、證人即共同被告謝智鈞、葉志英於偵訊及原審審理時證述之情節大致相符（見偵60513卷第201至208、239至242頁，偵9470卷第27至29、31至50、397至404頁，偵6625卷第79至81、83至103、117至120、373至379、383至390頁，原審卷二第12至57頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見偵60513卷第45至49、229至232、331至335、359至365頁，偵6625卷第65至71、105至111、137至143頁，偵9470卷第51至57、73至79頁）、謝智鈞、葉志英手機之Telegram、SIGNAL對話紀錄翻拍照片（見偵60513卷第117至119、121至125頁，偵6625卷第255至259頁）、毒品案件被告（謝智鈞與毒品上手小挺）通聯紀錄表（見偵60513卷第145至149、151頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見偵60513卷第161頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見偵60513卷第165頁）、臺中市政府警察局第一分局偵辦毒品案偵查相片（113年11月26日毒品販賣之藥腳曾騰儀蒐證資料，見偵60513卷第289至302頁）、113年11月25日監視器錄影畫面翻拍照片及對話譯文（113年11月25日販毒司機謝智鈞及葉志英向毒品上手拿毒品蒐證資料，見偵6625卷第259至268頁）、謝智鈞扣案手機搜尋紀錄擷圖、113年12月2日車牌號碼000-0000號行車紀錄、113年11月30日監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片（113年11月30日、12月2日謝智鈞販毒回帳蒐證資料，見偵6625卷第269至271頁）、車牌號碼000-0000號、000-0000號車輛詳細資料報表（見偵6625卷第309至311頁）等證據資料可資佐證。足認被告Ａ０１上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡本案販毒集團是由王冠荃、張文豪共同發起，謝智鈞及葉志
英於113年11月25日始加入該集團擔任小蜜蜂，同年12月3日謝智鈞進行事實欄一、㈡所示販毒未遂犯行，即為警查獲等情，業經王冠荃於警詢及偵訊中證稱：微信暱稱「烏魚子大盤商」後來改名「CPBLl中華職棒專業報牌」。「烏魚子大盤商」是王冠荃與張文豪創設，販售咖啡包及愷他命，「烏魚子大盤商」時期成員有王冠荃（控機兼老闆）、張文豪（控機兼老闆）、小志（即謝智鈞，販毒司機）、小志又自己帶他的朋友（按即葉志英）一起進來；當時只有小志這組販毒司機，113年11月30日、12月2日販毒司機小志是去找王冠荃與張文豪回帳販毒所得及補充毒品，小志到的時候，王冠荃與張文豪在外面等他，Ａ０１剛好在外面抽菸滑手機；微信暱稱「烏魚子大盤商」帳號是王冠荃跟張文豪使用來跟購毒者聯繋、發送廣告，SIGNAL上「小挺」帳號，是王冠荃跟張文豪聯繫小蜜蜂謝智鈞等人，前往與購毒者完成交易；113年6月王冠荃跟張文豪成立烏魚子大盤商，直到謝智鈞在113年11月底加入，王冠荃跟張文豪就不用親自去跑，我們就當控機，張文豪跟王冠荃一起是販毒集團的老闆，負責控機及對帳，張文豪要負責倉管及對帳，…（毒品來源）113年11月中旬王冠荃向綽號「耀文」的男子，在臺中市北屯區中清路附近嘟嘟房停車場，向他買了50包咖啡包…愷他命的部分王冠荃跟張文豪家找其他人買的等語（見偵6625卷第93至98、386至387、389頁），並明確指認犯罪嫌疑人紀錄表上，其中之編號4：葉志英、編號5：張文豪及編號7：謝智鈞為本案販毒集團成員，有王冠荃之指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（見偵6625卷第105至111頁）。張文豪於警詢、偵訊中亦證稱：SIGNAL暱稱「小挺」平時都是張文豪與王冠荃一起使用，申辦人是張文豪，販毒司機（按即謝智鈞進行事實欄一、㈡販毒未遂犯行）被警察抓的時候還在聯繫，是因為販毒司機在販售毒品給客人時，我們基本上都會線上監控來確保毒品交易過程的安全；張文豪與王冠荃是毒品專線的合夥關係，（員警出示113年11月25日偵查相片檔）現場是張文豪跟王冠荃在面試販毒司機工作，Ａ０１在場，但都沒有講話，王冠荃有詢問謝智鈞是否做過販毒司機，謝智鈞回答沒有，王冠荃就開始交待工作要注意的事情，講完之後張文豪就把毒品拿給謝智鈞；（員警出示113年11月30日、12月2日偵查相片檔）基本上回帳及補貨，是張文豪跟王冠荃在處理；用來販售的毒品愷他命及毒品咖啡包都是王冠荃利用他的管道去購買的，買來的毒品由張文豪保管；販毒專線微信帳號「烏魚子大盤商」是張文豪跟王冠荃一起創辦的，張文豪跟王冠荃都是老闆，有販售毒品愷他命及毒品咖啡包，客人有需求就會私訊「烏魚子大盤商」這個帳號，張文豪跟王冠荃接到通知後，就會聯繫販毒司機前往毒品交易地點販售毒品給客人，微信暱稱「烏魚子大盤商」平時使用人就是張文豪跟王冠荃，工作手機就是看誰當天控機就放誰那邊；張文豪跟王冠荃討論辦微信烏魚子大盤商帳號，發廣告給客人，客源慢慢推廣，貨源由王冠荃處理，張文豪跟王冠荃會叫謝智鈞及葉志英等小蜜蜂2、3天回一次帳，錢交給張文豪跟王冠荃，清點以後，再發薪水給小蜜蜂…張文豪跟王冠荃就對半拆等語（見偵9470卷第35、39至45、398、402至403頁），張文豪復於原審審理時具結證稱：Ａ０１沒有加入「烏魚子大盤商」，Ａ０１跟「烏魚子大盤商」販毒集團沒有關聯等語在卷（見原審卷二第52、55頁），參以謝智鈞及葉志英坦承其等於113年11月25日經被告Ａ０１介紹而加入王冠荃、張文豪之販毒集團，進而依王冠荃、張文豪之通知，與購毒者碰面完成毒品交易並收取販毒價金，實行如事實欄一、㈠㈡所示之販毒犯行，並經原審有罪判決確定在案，復核與購毒者曾騰儀、吳和謙與「烏魚子大盤商」微信對話手機翻拍照片、謝智鈞與「小挺」SIGNAL對話手機翻拍照片暨通聯紀錄表等顯示內容相合（見偵9470卷第351至355頁，偵60513卷第121至124、145至149、151頁）。
㈢承前王冠荃、張文豪所述，堪認微信暱稱「烏魚子大盤商」
之販毒帳號，係由王冠荃、張文豪創立，二人為該毒品專線合夥關係，輪班控機、對外發送販售愷他命及毒品咖啡包廣告，嗣謝智鈞、葉志英加入擔任小蜜蜂分工，成立販毒犯罪組織，二人使用SIGNAL「小挺」帳號聯繫販毒小蜜蜂前往交易，所販賣之毒品係由王冠荃向「耀文」或第三人取得，由張文豪負責保管毒品及記帳，販毒所得扣除小蜜蜂薪水後，係由張文豪與王冠荃平分。又被告Ａ０１與謝智鈞Telegram之對話紀錄（見偵60513卷第117至119頁），內容顯示被告Ａ０１排定謝智鈞、葉志英面試販毒小蜜蜂之時間、地點，仍不外乎被告招募謝智鈞、葉志英加入本案販毒集團犯行範疇。是王冠荃、張文豪、謝智鈞、葉志英等人共組本案販毒集團，實行本案販毒既、未遂等犯行，被告Ａ０１居中引荐販毒小蜜蜂，最終仍由王冠荃、張文豪負責面試決定任用及交付毒品予小蜜蜂，被告Ａ０１並未參與渠等販賣毒品犯罪構成要件行為。被告Ａ０１固承坦有於事實欄一、㈠㈡所載時、地，於謝智鈞、葉志英面試販毒小蜜蜂工作及王冠荃、張文豪交付毒品予謝智鈞、葉志英或謝智鈞時，陪同在場之行為，然其僅在場旁觀，既未與王冠荃、張文豪共同商議創立販毒帳號、未曾控機、保管毒品、記帳，亦未曾朋分獲利，且被告Ａ０１自始否認為販毒集團成員，王冠荃、張文豪也一致證述被告Ａ０１未參與本案販毒集團，自不得置此有利被告Ａ０１之事證於不顧。依卷內現有證據資料，尚難遽認被告Ａ０１主觀上有加入該販毒集團成為成員或為自己犯罪之意思共同販賣毒品之犯意聯絡存在。
㈣至於謝智鈞偵訊時雖曾稱：被告Ａ０１為本案販毒集團帳房，11
3年12月29日及同年12月3日回帳毒品價金予被告Ａ０１，指認被告Ａ０１為本案販毒集團成員等語（見偵60513卷第201至208、239至241頁）。惟查謝智鈞此部分所述，不僅與上開王冠荃、張文豪證述情節不符，亦與謝智鈞本身為警查獲之初警詢時供稱：本案毒品來源為暱稱「小挺」（即張文豪）之男子，並稱加入販毒集團後，共回帳2次，均是和「小挺」回帳，「小挺」跟我說販毒地點及毒品販售價格，我都是跟「小挺」之男子拿藥及回帳，並明確指認犯罪嫌疑人紀錄表上，其中之編號5：張文豪即所稱「小挺」之男子（見偵60513卷第21至35、229至233頁），以及嗣於原審準備程序供稱：
（113年12月29日及同年12月3日）我把錢交給張文豪，也是張文豪將補貨的毒品交給我，但我不知道為何Ａ０１在現場，Ａ０１在現場沒有跟我收錢等語（見原審卷一第187頁），暨原審審理時具結證稱：是張文豪跟我回帳，張文豪跟我說要回帳時就要回帳給他，我是聽張文豪指示何時要回帳才會回帳給他，小育（按即Ａ０１）只是介紹我要不要去他朋友那裡上班，加入本販毒集圑的過程中從沒有回帳給Ａ０１過等語（見原審卷二第27至28、45、46頁），互核不一。此外，葉志英則供承其沒看過謝智鈞拿錢給Ａ０１、王冠荃及張文豪，不知道販毒集團誰是領導，伊實際上是不認識小育（按即Ａ０１），伊只是借車給謝智鈞，不太清楚謝智鈞的毒品來源，也不知道回帳的時候及地點，在整個參與過程中，沒有人都沒有特別叮嚀其販毒的過程要注意，避免被查緝等語在卷（見偵6625卷第377、378頁，原審卷二第13、15、18至19頁）。觀諸謝智鈞上述偵訊證詞，無非係以謝智鈞、葉志英加入本案販毒集團透過被告Ａ０１之介紹，並於謝智鈞、葉志英面試販毒小蜜蜂工作時及王冠荃、張文豪交付毒品予謝智鈞、葉志英或謝智鈞時在場而言，然被告Ａ０１所犯招募他人加入犯罪組織及幫助販賣第三級毒品等犯行，業經被告Ａ０１於本院審理中坦承不諱，已如前述，本案尚乏確切證據證明被告Ａ０１事前同謀而推由王冠荃、張文豪出面面試、補貨及回帳，尚難僅因被告Ａ０１招募謝智鈞、葉志英為本販毒集團販售毒品乙事知情，未予阻止，單純在場旁觀，遽課以共同販賣毒品罪責。
三、論罪科刑：㈠按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院112年度台上字第5387號判決意旨參照）。關於幫助犯對正犯之犯罪是否具有因果性貢獻之判斷，學理上固有「結果促進說」與「行為促進說」之歧見，前者認為幫助行為對犯罪結果之發生，須具有強化或保障之現實作用始可；後者則認為幫助行為在犯罪終了前之任一時間點可促進犯罪行為之實行即足，不問其實際上是否對犯罪結果產生作用。茲由於實務及學說均肯定幫助行為兼賅物質上或精神上之助力，且從即令物質上之助力於犯罪實行時未生實際作用，仍非不得認為對行為人產生精神上之鼓舞以觀（例如提供鑰匙入室竊盜，但現場未上鎖，事後看來是多此一舉），可徵幫助行為對於犯罪結果之促進，並非悉從物理性或條件式之因果關係加以理解，尚得為規範性之觀察。換言之，若幫助行為就犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，即堪認定其因果性貢獻之存在，進而可將法益侵害之結果，於客觀上歸責予提供犯罪助力之行為人，而成立幫助犯（最高法院109年度台上字第979號判決意旨參照）。是倘行為人已經認知特定犯罪組織從事犯罪之構成要件行為類型，卻仍然招募他人加入該犯罪組織，受招募者加入該犯罪組織後，自然有極高可能與該犯罪組織原先成員共同犯該罪，行為人之招募行為實際上提供了該犯罪新的參與者，對於該犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，行為人主觀上具有幫助故意，客觀上可以肯定其因果性貢獻而歸責，即應論以該罪之幫助犯。被告Ａ０１知悉王冠荃、張文豪二人從事毒品販賣，仍基於招募他人加入販毒犯罪組織及幫助販賣毒品之犯意，招募謝智鈞、葉志英加入王冠荃、張文豪之販毒集團擔任小蜜蜂，並於謝智鈞、葉志英面試販毒小蜜蜂工作時及王冠荃、張文豪交付毒品予謝智鈞、葉志英或謝智鈞時，陪同在場，被告Ａ０１對於渠等販毒犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，自應論以該等犯罪之幫助犯。
㈡核被告Ａ０１就事實欄一、㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第4條
第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助犯販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助犯販賣第三級毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、毒品危害防制條例第5條第3項之幫助犯意圖販賣而持有第三級毒品罪（愷他命部分）。幫助持有毒品之低度行為，分別為販賣第三級毒品既、未遂、意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨認被告Ａ０１係與王冠荃、張文豪、謝智鈞（事實欄一
、㈠㈡）、葉志英（事實欄一、㈡）等人販毒犯行之共同正犯，容有誤會，然共同正犯與幫助犯，僅係行為態樣之差異，自無庸變更起訴法條，併予敘明。
㈣被告Ａ０１就事實欄一、㈠所犯上開2罪，係在同一犯罪決意及計
畫下所為行為，雖然時、地在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之幫助犯販賣第三級毒品罪處斷；就事實欄一、㈡所犯上開2罪，亦屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之幫助犯販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈤被告Ａ０１就上開所為幫助犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂罪之犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告Ａ０１就事實欄一、㈠㈡均為幫助犯，犯罪情節較正犯為輕，
爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；就事實欄一、㈡部分，係已著手販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因購毒者吳和謙係配合警方查緝欠缺購買真意而無從完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑遞減輕之。
㈦「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告Ａ０１就其所為上開幫助犯販賣第三級毒品既遂、未遂各1次等犯行，雖於本院審理中為認罪之陳述，惟查其於警詢、偵訊時始終辯稱其使用Telegram暱稱「文」與謝智鈞之對話紀錄，是要請他來擔任載小姐車伕工作，張文豪、王冠荃、謝智鈞等人共同販毒的事，伊完全不知情，也完全不知道他們拿什麼東西，而否認全部犯罪（見偵6625卷第47至63、393至397，原審聲羈88號卷第5至11頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項規定「偵查及歷次審判中均自白」之減刑條件不合，自無從適用此條項規定之餘地。
㈧刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本案被告Ａ０１前揭所為幫助犯販賣第三級毒品既、未遂等犯行，均無上開條文所指之情形，況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告Ａ０１知悉王冠荃、張文豪二人從事毒品販賣，仍為其等招募販毒小蜜蜂，親身陪同面試、補貨及回帳，以協助本案販毒犯罪組織成員遂行組織性之販賣毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序產生危害，犯罪情節難認輕微，參以謝智鈞證稱：被告Ａ０１於113年12月28日時，有透過暱稱「小宇」之人以通訊軟體Instagram打給我，並向我恫稱要跟警察說，我拿到的塑膠袋裡面裝的是檳榔，而不是毒品，否則要找人處理我等語（見偵60513卷第241頁），此亦為被告Ａ０１坦認在卷（見偵6625卷第396頁，原審聲羈88號卷第7頁），足見被告Ａ０１於本案有恫嚇證人干擾司法之不當舉措，且所為幫助犯販賣第三級毒品既、未遂等犯行之刑度可依上開刑法第30條第2項（事實欄一、㈠㈡）、25條第2項（事實欄一、㈡）等規定減輕其刑，已無科處最低度刑猶嫌過重之情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈨本院撤銷改判之理由：
原審以被告Ａ０１之犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。
惟被告Ａ０１所為應僅屬本案販毒集團販毒犯行之幫助行為，而非屬共同正犯之行為，已如前述，原判決以被告Ａ０１於本案居販毒小蜜蜂之首為指揮犯罪組織之人，並與販毒集團成員成立共同販賣第三級毒品既、未遂罪，而以之為量刑基礎，尚有未洽。被告Ａ０１本院審理中已為認罪之陳述（見本院卷第142、149頁），原判決未及審酌以上有利被告之量刑因子，同有未洽。被告Ａ０１據此上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１知悉王冠荃、張文豪二人從事毒品販賣，仍為其等招募販毒小蜜蜂，親身陪同面試、補貨及回帳，以協助本案販毒犯罪組織成員遂行組織性之販賣毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序產生危害，應予非難。所為同時觸犯販賣第三級毒品、招募他人加入販毒犯罪組織罪行部分，不法內涵較單純幫助販賣第三級毒品罪為重，量刑上即應予以區別，又考量其於警詢、偵訊時否認全部犯罪，於原審坦認招募他人加入犯罪組織，否認其他販毒犯罪，於本院審理中則為上述認罪之陳述，並衡酌其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷二第83頁，本院卷第253、255頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。復斟酌被告Ａ０１所犯2罪之犯罪態樣、侵害法益之異同、各次犯行時間與空間之密接程度，定其應執行刑如主文第2項後段所示。扣案如附表編號1所示之手機，業據被告Ａ０１供承為其所有供本案犯行聯繫所用之物（見原審卷二第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號2所示之手機，無證據證明與本案犯行有直接關聯性，故不予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨以被告Ａ０１除前揭經論罪科刑之犯行外，有與王冠荃
、張文豪共同發起本案販毒集團犯罪組織，因認其另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪嫌等語。
訊據被告Ａ０１則否認有何發起販毒犯罪組織之犯行。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢經查，本案販毒集團是由王冠荃、張文豪共同發起，微信暱
稱「烏魚子大盤商」之販毒帳號，係由王冠荃、張文豪創立，其二人均為老闆，負責控機、發送廣告、使用SIGNAL「小挺」帳號聯繫販毒小蜜蜂前往交易，所販賣之毒品係由王冠荃向「耀文」或第三人取得，由張文豪負責保管毒品及記帳，販毒所得扣除小蜜蜂薪水後，係由張文豪與王冠荃平分，業經調查析論如前所述。是公訴意旨認被告Ａ０１另涉與王冠荃、張文豪共同發起本案販毒集團犯罪組織部分所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告Ａ０１確有此部分犯行之確切心證，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑之犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳進發
法 官 廖素琪法 官 許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 114 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第4條招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 品名 數量 備註 1 iPhone 16手機 1支 所有人Ａ０１ 2 iPhone X手機 1支 所有人Ａ０１