臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1187號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 施震
謝家維
陳麒皓上列上訴人因被告等妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第441號，中華民國114年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠Ａ３所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下
手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈡Ａ０４所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
㈢Ａ０５所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下
手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官提起上訴於上訴書僅就原審量刑過輕部分敘明理
由，且於本院準備程序時亦明示僅就量刑部分提起上訴等語，有本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第86頁)，故本件檢察官上訴範圍均只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５雖已於原審與告訴人Ａ０２就傷害部分達成調解，告訴人並已撤回告訴，且被告Ａ３、Ａ０５部分已經履行完畢，固有原審114年度中司刑移調字第1702號調解筆錄、告訴人聲請撤回告訴狀、被告Ａ３、Ａ０４提出之合作金庫存款憑條等在卷可佐（見原審卷第93、99-100、123頁）；然刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既屬妨害秩序罪之一種犯罪，保護之法益非僅限於個人法益，就行為造成公共秩序之危險亦應為審酌因子。被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５就傷害部分已與告訴人和解及賠償其損害等犯罪後態度，是否供刑法第57條所定量刑之參考事由已足。再者，被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５等人之犯罪情狀係在公共場所糾眾公然持電擊棒、球棒等兇器對告訴人實施強暴行為，依原審認定之犯罪事實，其因此造成告訴人全身多處擦挫傷（共12處傷害）之犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，實難想像其所為本件妨害秩序犯行在客觀上有何特殊之原因與環境，而有可能引起一般同情之情事。再者，以被告3人所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，其法定最低本刑為有期徒刑6月，可認並無科以最低度刑仍嫌過重之情形。是綜觀被告3人之犯罪動機、目的、犯罪手段、整體犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，被告3人所為上開聚眾施強暴罪之犯行，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。檢察官上訴意旨以原審稱被告等坦承犯罪、與告訴人和解等情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，指摘原審遽依刑法第59條規定減輕其刑，容有不當等語，應為可採。
⒉刑法第150條第2項第1款規定，犯刑法第150條第1項之罪，
而意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之者，得加重其刑至2分之1，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」或「應加重」，亦即屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查依原審認定之犯罪事實，被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５在臺中市○○區○○路0段000號統一超商豐王門市停車場，壓制告訴人，並由被告Ａ０４持電擊棒、球棒等兇器作勢威嚇告訴人，故被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５所犯刑法第150條第1項後段之罪，有同條第2項第1款之加重條件。惟經原審審酌本案犯行之過程僅數分鐘左右，時間尚短，且其等犯罪後旋即離開現場，並無長時間持續施強暴脅迫、隨處流竄而波及他人或陸續增加聚集人數致危險程度難以控制之情形，又被告3人均與告訴人就傷害部分達成調解，告訴人並已撤回告訴，有原審114年度中司刑移調字第1702號調解筆錄及聲請撤回告訴狀在卷可佐（見原審卷第93、99-100頁）。原審因考量上情，應認加重前之法定刑，已足以評價被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５等人本案之犯行，而均不依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑，尚無不合。且檢察官上訴意旨亦未指摘原審判決此部分裁量是否不當，本院認自仍宜尊重原審的決定。
㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈本案被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５等人之犯罪情節，經具體斟酌整體
犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原審以被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５已與告訴人調解成立等情，依該規定予以酌減，其適用法則，容有未洽。
⒉被告Ａ０４雖於原審與告訴人達成調解，且同意賠償告訴人新
台幣（下同）12萬元，自114年6月起，每月15日前給付2,000元，惟並未依調解條件履行，業據告訴人於本院審理時陳述明確；是其於原審與告訴人達成賠償之調解，亦難認是出於真誠悔悟，而有力謀恢復原狀，盡力賠償被害人損害之舉，原審判決僅量處被告Ａ０４有期徒刑5月，相較於其等行為之不法內涵，亦屬過輕，違反罪責相當原則，難謂妥適。
⒊檢察官上訴意旨以被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５雖已坦承犯行，且與
告訴人達成調解等情，供法定刑內從輕科刑之標準已足，指摘原審依刑法第59條規定減輕其刑不當等語，非無理由。又檢察官就被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５均係就刑之一部提起上訴，原審判決刑之部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５刑之部分，均予以撤銷改判。㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均為成年人，心智已臻成熟，卻不思以正當和平之方式解決糾紛，徒以暴力方式為之，致告訴人受有如起訴書犯罪事實欄所載之多處傷害，其因犯罪所生之損害非輕，實屬不該。被告Ａ０４為其表妹董翼瑄處理與告訴人間之糾紛，即糾集被告Ａ３、Ａ０５等人，分持電擊棒及球棒等兇器，在公共場所對告訴人施強暴行為，影響社會安寧及危害公共秩序；兼衡被告Ａ０４於本案中除邀集被告Ａ３、Ａ０５到場外，並由其提供扣案電擊棒及球棒等兇器，被告Ａ３、Ａ０５係應被告Ａ０４之邀集到場參與下手實施強暴行為。另斟酌以本案聚集人數非多，衝突時間不長，犯罪情節尚非至鉅；被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５犯後於原審均能坦承犯行，並均與告訴人達成調解，其中被告Ａ３、Ａ０５部分已經履行調解條件完畢，有原審114年度中司刑移調字第1702號調解筆錄、告訴人聲請撤回告訴狀、被告Ａ３、Ａ０４提出之合作金庫存款憑條等在卷可佐（見原審卷第93、99-100、123頁），被告Ａ３、Ａ０５之犯罪後態度尚可；然被告Ａ０４卻全然未依調解條件履行，其於原審與告訴人達成賠償之調解，難認是出於真誠悔悟之情。另被告Ａ０５前曾因妨害秩序案件，於112年10月11日經原審法院以112年度原訴字第39號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，有法院前案紀錄表及該案判決在卷可稽，可認被告Ａ０５未記取教訓，素行難認良好，自不宜再量處法定最低度刑。並衡以被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５分別於原審自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷第78-79頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。
㈣被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５均不宜宣告緩刑
按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。且宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。而於審查被告犯罪狀況時，自得考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。查：
⒈被告Ａ３前因公共危險案件，於114年6月4日經原審法院以114
年度沙交簡字第230號判決判處有期徒刑3月確定；被告Ａ０５前曾因妨害秩序案件，於112年10月11日經原審法院以112年度原訴字第39號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，緩刑期間尚未屆滿，分有法院前案紀錄表在卷可查，均曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，與緩刑之要件不符，均不得宣告緩刑。⒉被告Ａ０４固未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟其於本案除邀集
被告Ａ３、Ａ０５到場外，並由其提供扣案電擊棒及球棒等兇器，實際持以壓制告訴人，其犯罪參與之程度高；再者，被告Ａ０４雖於原審與告訴人成立調解，惟並未依調解條件履行，則其於原審與告訴人達成賠償之調解，已難認是出於真誠悔悟之情。又經原審對被告Ａ０４為附條件（即以調解內容為緩刑條件）之緩刑宣告後，仍未履行調解內容；及至告訴人請求檢察官上訴，迄本院審理期間仍拒不履行，可認無履行調解條件之意；且被告Ａ０４所為影響社會治安，其所宣告之刑，本院認並無暫不執行被告Ａ０４刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
三、被告Ａ３、Ａ０４、Ａ０５均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官Ａ０１到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 114 年 12 月 24 日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。