臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1189號上 訴 人即 被 告 卓芳霖選任辯護人 周志一律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣○○地方法院114年度訴字第215號，中華民國114年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣○○地方檢察署113年度偵字第12215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
卓芳霖販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑捌年陸月。應執行有期徒刑玖年陸月。
未扣案手機壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、卓芳霖基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國113年6月24日10時30分許，在○○縣○○鎮○○路000號後方
巷子內，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣甲基安非他命1包（毛重約1公克）予汪世全以牟利。
㈡於113年6月27日11時許，在臺中市○○區○○路0巷內，以2,500
元之價格，販賣甲基安非他命1包（毛重約1公克）予汪世全以牟利。
二、案經○○縣警察局通霄分局報告臺灣○○地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：本判決下述所引用之證據，檢察官、被告卓芳霖及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第117、175至177頁），本院審酌上開證據資料之取得，均無違反法令之情事，且與待證事實間具有邏輯上之關連性，並經依法調查，故均有證據能力，得為認定犯罪事實之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地，各交付甲基安非他命1包予汪世全之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只是單純轉讓甲基安非他命給汪世全，並未向他收錢，更沒有營利意圖云云。惟查：
㈠被告確有於上開時、地，各交付甲基安非他命1包予汪世全，
且卷附通訊監察譯文確為被告與汪世全間之通話內容等事實，為被告所坦認，核與汪世全於偵訊中證述之情節相符（見偵卷第217至220、225至226頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第155至163頁），是此部分之事實，已堪予認定。㈡又經檢視被告與汪世全間之通訊監察譯文（如附件一、二所
示，見偵卷第155至163頁），可見汪世全於113年6月24日有向被告表示「你還有嗎」、「可以今天拿明天給嗎」、「最少也要1克」等語；另於同年月27日向被告表示「在難過」、「藥退完了有嗎」、「你過來我順便將那個該給你的要給你」等語。將該通訊監察譯文對話內容，與汪世全於偵訊中結證：我於113年6月24日有用2,500元向被告購買甲基安非他命1克。譯文中所述「最少也要1克」是指甲基安非他命的數量；所述「可以今天拿明天給嗎？」是在問可不可以先賒欠價金，但後來因為我朋友載我過去交易時有先幫我墊錢，所以當天有一手交錢一手交貨。此外，我於113年6月27日，也有用2,500元向被告購買甲基安非他命1克，譯文中所述「在難過」是指我毒癮發作；所述「你過來我順便將那個該給你的要給你」，是指6月24日至6月27日之間，我另有向被告拿甲基安非他命，那次該給的錢還沒給。至於6月27日我該給被告的2,500元，我沒有當場給，是之後才還他等語（見偵卷第217至220、225至226頁）交互印證，亦堪認定被告確有於上開時、地，分別以2,500元之價格販賣甲基安非他命各1包（毛重約1公克）予汪世全。
㈢被告雖辯稱其僅係單純交付甲基安非他命予汪世全而未收取價金云云。然而：
⒈依被告於原審審理中自陳：我和汪世全認識後，除了毒品和
金錢周轉外沒有什麼互動，基本上就是藥頭、藥腳的關係等語（見原審卷第142至143頁）；於本院審理時則稱汪世全是藥頭，其為藥腳，藥頭沒有毒品，向其索取很正常云云。顯見其與汪世全間僅係單純之藥頭、藥腳關係，無何深厚之情誼，本難想像其會無償贈送數量多達1克之甲基安非他命予汪世全，更遑論被告並非偶一為之，而係在113年6月24日、同年月27日，如此相近之期間內，前後兩次交付前揭數量之甲基安非他命予汪世全。況且如果汪世全係被告之藥頭，則汪世全理應有自己獲取毒品管道，何須反而於自己毒癮難耐時，短期內陸續向被告要求給予毒品？由此更難認被告前開辯解確屬實情。
⒉復因被告過往曾因販賣第二級毒品犯行經法院為科刑判決，
此有法院前案紀錄表及原審法院106年度訴字第325號判決書在卷可佐（見原審卷第35至50頁），足認被告對於毒品擴散之行為屬於重罪乙節當知之甚詳，本難想像其在與汪世全無何特殊情誼之情況下，會甘冒遭追訴、處罰重刑之高度風險，無償贈送甲基安非他命予汪世全；更遑論其於113年6月27日該次，甚至係特地自其位在○○縣○○鎮○○路00號之居處出發，赴4、5公里外，前往汪世全位在臺中市○○區之所在交付毒品，凡此更難令一般人相信被告付出如此勞力、時間、費用並承擔風險於其中，卻僅係單純偶然、無償且好意贈送甲基安非他命予汪世全解癮。
⒊再衡諸被告於原審審理中自陳：113年6月間我也有在施用毒
品，當時我每天都要施用，因為我毒癮滿大的等語（見原審卷第141、142頁），可見被告斯時亦有施用毒品之高度需求。參以如附件二所示之通訊監察譯文中，被告向汪世全表示「可是我現在也沒多少東西」等語，足認其當時擁有之甲基安非他命數量非多。而其在自身存有高度施用毒品需求，且與汪世全並無何特殊情誼之狀況下，尤難想像被告會如其所辯般，特地前往臺中市○○區免費將其所餘數量非多之甲基安非他命贈予汪世全，由此益徵被告所為上開辯解顯不合常情。
⒋另依汪世全於原審審理中證述：被告曾經有免費請我用過甲
基安非他命，但當時的情形是他和我一起施用，不是免費送我一包甲基安非他命而未跟我收錢。本案我確實係向被告購買甲基安非他命，而非由被告贈送或調貨調回等語（見原審卷第228、229頁），可見被告雖曾免費請汪世全施用毒品，然該情境應係被告與汪世全共同施用毒品之際，免費提供微量甲基安非他命供汪世全施用，而非如本案般直接交付數量多達1克之甲基安非他命予汪世全，故汪世全於原審審理中所為前開關於被告免費提供毒品之證言，尚難憑為對被告有利認定之依據。
⒌此外，依被告於原審審理中亦自承：我跟汪世全沒有什麼仇
恨過節等語（見原審卷第143頁），辯護人為被告辯稱汪世全係為報復被告而惡意構陷等語，已難認有據。況縱依汪世全所曾證述：被告有去我家旁邊偷東西，害鄰居來找我抱怨等語（見原審卷第212、214、215頁），而足認汪世全對被告有所不滿。然考量汪世全倘確有意誣陷被告者，其大可於偵訊及審理中均誇大或渲染被告販售甲基安非他命之情節，甚或於審理中一口咬定被告確有於上開時、地販賣甲基安非他命予其施用並收取價金，但其並未如此，反而於原審審理中一再更易其證述內容，甚至作出部分形式上對被告有利之證述（詳後述），實難令人相信汪世全有何惡意構陷被告之情形。益且，經檢視卷附通訊監察譯文如附件三所示（見偵卷第163至167頁），可見汪世全於113年7月6日另有向被告提及「磅子」，且被告亦有向汪世全表示「可是我身上沒有錢」、「我怕你有打算還是什麼」等語，而有涉及本案以外其餘毒品交易之可能，故汪世全倘有意栽贓被告者，本可藉機證稱此亦係其向被告購買毒品之對話內容，俾使被告另遭檢察官追訴販賣毒品犯行。然其並未如此，反而於原審審理中先證述該「磅子」係指電子秤，而足令人相信該段對話與毒品交易有高度關聯後，旋又改口證稱該段對話與毒品交易無關，而係汪世全與被告一起去打工之對話云云，由此更難令人相信汪世全有何虛構情節以構陷被告之可能。
⒍綜上所述，被告及辯護人所為前開辯解，均非可採，且依前
述各該事證，益足證被告確有於上開時、地，分別以2,500元之價格販賣甲基安非他命各1包（毛重約1公克）予汪世全甚明。
㈣參酌下列事證，足認被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖：
⒈衡之免費轉讓毒品予他人，與交付毒品予他人並向其收取對
價間，存有是否須給付價金之重大差異，故參與毒品交易中之人，對於雙方究係「買賣」、「免費轉讓」，不可能沒有有一定程度之認識，是彼等所為證言自足供法院認定被告是否係販賣毒品，即其是否具有營利意圖而為毒品交易之參考依據之一。而依汪世全於偵訊及原審審理中所為前揭證述內容，可見其已明確證稱其於上開時、地，係向被告「購買」毒品，而非被告免費請其施用，且因被告確有向汪世全收取價金乙節，亦經認定如前，足認被告應有販賣甲基安非他命以營利之意圖。
⒉又依被告於原審審理中供稱：我當時跟上手買毒品的價格，
大約是平均3.5克買7,000元等語（見原審卷第140、141頁），可見被告斯時平均係以每公克2,000元之價格購入甲基安非他命。而因被告於上開時、地，有分別以2,500元之價格販賣甲基安非他命各1包（毛重約1公克）予汪世全乙節，亦經認定如前，故以被告當時交易甲基安非他命所獲之價金，扣除其前述購入甲基安非他命之成本後，其每公克之甲基安非他命交易確可獲取500元之利潤，由此益徵被告應有販賣甲基安非他命以營利之意圖。
⒊況且，販賣毒品甲基安非他命既屬違法行為，非可公然為之
，亦無公定價格，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對於毒品之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣第二級毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，已有販賣第二級毒品前科之被告，焉有可能甘冒重刑而為本案第二級毒品交易，更堪信被告就上開毒品交易確有販賣甲基安非他命以營利之意圖。㈤至於汪世全於原審審理中就上開時、地交易毒品之細節部分
，所為證言雖有前後不一，並有先證述被告係請其施用，後又改稱被告有收取價金而前後矛盾之情形。然本件案發在113年6月下旬，距原審審理時已逾1年餘，記憶逐漸淡忘乃人之常情，況汪世全於原審審理中亦明確證稱：我已經不太記得113年6月24日、同年月27日的毒品交易細節，我在地檢署所為證述都是實話，當時記得比較清楚等語（見原審卷第22
9、230頁）。且汪世全於原審審理中亦自承曾販賣甲基安非他命予被告乙節（見原審卷第217頁），經核亦與被告於原審審理中供稱其曾向汪世全購買毒品等語相符（見原審卷第140頁），而足認其2人間之毒品交易往來頻繁。復依汪世全於原審審理中證述：案發當時我有販賣毒品的經驗，且超過5次以上等語（見原審卷第220、221頁），堪認毒品交易對於汪世全而言實非罕見，而非足以令其留下深刻印象之非常事件，甚或在時隔甚久後，汪世全即有將各該毒品交易細節相互混淆之可能。因此，汪世全在與案發時點已相隔長達1年餘之審理期日中，就其於上開時、地向被告購買甲基安非他命之細節已然遺忘，但經提示通訊監察譯文後，仍可自譯文內容確認其與被告間確有毒品交易，才會在審理中僅能確切證述其於上開時、地有向被告購買毒品，卻無法就細節經過一一詳為證述，或所證述細節存有前後不一等情形，本難認有何與常理相違之處，更難據此率論汪世全於偵訊中所為證言全無足採。㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪與罪數關係：
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。其各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重或減輕事由：
⒈關於刑法第47條第1項之刑罰加重事由部分：
本案檢察官於起訴書中，固主張被告具有構成累犯之事實。然被告前因販賣毒品、轉讓禁藥及施用毒品等案件，分別經法院判處徒刑確定後入監執行，嗣於110年2月1日假釋出監，並於同年6月8日假釋期滿，但其假釋嗣經撤銷，現已入監執行殘刑等情，有法院前案紀錄表在卷可稽，堪認前開徒刑尚未執行完畢，故公訴意旨認被告已構成累犯乙節，容有誤會。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項之刑罰減輕事由部分：
依臺灣○○地方檢察署114年3月31日苗檢映廉113偵12215字第1149008893號函暨其附件（見原審卷第83至85頁），足見檢察官及司法警察均未因被告之供述而查獲其他毒品正犯或共犯，是被告所為前揭販賣第二級毒品犯行，自無從依上開規定減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第2項之刑罰減輕事由部分：
辯護人雖請求本院審酌被告有無上開減刑規定之適用，然被告僅承認交付第二級毒品予汪世全之客觀事實，就其被訴犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均矢口否認而如前述，自無從依上開規定減輕其刑。
⒋關於刑法第59條之刑罰減輕事由部分：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之立法意旨固係為防制毒品危害，維護國民身心健康，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，或有中、小盤之分，或僅止於施用毒品同儕間互通有無，並從中獲取微薄免費施用毒品之利益者，彼等所造成之社會危害程度差異極大，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑同為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則。經查被告就本件2次販賣第二級毒品罪，其販售對象單一，價額均僅2500元，獲利甚屬有限，數量亦僅供個人施用，參之汪世全證述及監聽所得內容，顯示乃屬染有毒癮者之間互通有無之舉，所造成社會危害程度尚非極重，其於偵查中即坦承交付毒品之客觀事實，卻因未自白販賣第二級毒品犯行，而不符毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，必要面對前揭法定重刑，衡諸一般人之法感情，不免有情輕法重之憾，而堪予憫恕，按其犯罪情狀縱科處前揭最低度刑仍嫌過重，爰各酌量減輕其刑。㈢原審法院因認被告罪證明確，而予以論科，固然有所依據。
然被告就本件2次販賣第二級毒品罪，其販售對象單一，價額均僅2500元，獲利甚屬有限，數量亦僅供個人施用，參之汪世全證述及監聽所得內容，顯示乃屬染有毒癮者之間互通有無之舉，所造成社會危害程度尚非極重，其於偵查中即坦承交付毒品之客觀事實，卻必要面對前揭法定重刑，衡諸一般人之法感情，不免有情輕法重之憾，而堪予憫恕，按其犯罪情狀縱科處前揭最低度刑仍嫌過重，業如前述。原審法院僅以被告前曾有毒品前科素行，認本件非偶然單一販賣毒品犯行，而未准依刑法第59條規定酌減其刑，難認無過苛之不當。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品犯行，仍執前揭辯詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭未洽而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，然其為圖營利，竟仍分別為前揭販賣第二級毒品犯行，已足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。復考量被告各次販賣毒品之數量、金額，並衡諸被告犯後於偵查及審理中均否認犯行，僅坦承交付毒品之客觀事實，難認其犯後態度良好。再參以被告曾因販賣毒品、轉讓禁藥等犯行經法院為科刑判決，可見其素行非佳，且有反覆實施毒品相關犯罪之情形，難以輕縱。兼衡被告於審理中自陳高職肄業，入監前從事裝潢業，家中尚有弟弟、妹妹需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又參酌被告實施上揭犯行之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應尚非甚大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。復考量被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑為有期徒刑9年6月，以資懲儆。
四、沒收部分：按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決、108年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照）。經查：
㈠供犯罪所用之物部分：
依前述通訊監察對話譯文，足見被告應有使用未扣案之手機1支（含SIM卡1張），據以聯絡購毒者汪世全以實施本案犯行，堪認該手機1支（含SIM卡1張）應屬被告之犯罪工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈡犯罪所得部分：
被告販賣第二級毒品予汪世全所得價金共5,000元，為其犯罪所得，且未據扣案，故本院自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對之宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜中 華 民 國 115 年 1 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件一】
【附件二】【附件三】