臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1194號上 訴 人即 被 告 吳芸禎指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2216號中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度軍少連偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如其附表一編號2、3、5、6、8「主文欄」所示之宣告刑，及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１各處如附表編號2、3、5、6、8「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年柒月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即原判決如其附表一編號1、4、7、9「主文欄」所示之宣告刑，及定應執行刑部分）。
理 由
壹、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院言明僅就「量刑部分」提起上訴，有本院準備程序筆錄、撤回部分上訴聲請書、審判筆錄足憑（本院卷第142-
143、151、199頁)，依前述說明，本院僅就原審判決關於被告之量刑（包括定應執行刑）妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、上訴理由：被告坦承犯行，又與A1、A4達成調解，並經其等同意於出獄後全部清償，並非無給付意願，被告尚有未滿1歲之未成年子女，倘過重量恐影響未成年子女之生活，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
參、駁回上訴（即附表編號1、4、7、9「主文欄」所示之量刑上訴部分）之理由：
一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌為圖己利，加入本案應召集團，與被告吳邦譯，均明知媒介性交易，為我國法律所禁止之事項，仍媒介原審判決附表一所示成年女子與他人從事有對價之性交行為，有損社會善良風俗，其所為非是，應予以非難；審酌被告坦承犯行，被告刑事前案紀錄，應認被告素行普通，並考量被告之分工程度，及媒介為有對價性交行為之次數，並衡以被告自陳國中畢業、入監前無業、無收入、已婚、有1名未成年子女、入監前與祖父母、阿姨、配偶同住、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，及此部分所定應執行刑，已詳細敘述理由。準此，原判決顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決此部分量刑均無不當或違法。
二、關於是否依刑法第59條減刑部分：按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑輕重之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。經查，被告所為戕害未成年人之身心發展之上述犯行，實無可取，應嚴予非難，本院審酌被告加入本案應召集團參與甚深，媒介之少年數量非少，該應召集團已頗具規模，又被告並非始終坦承犯行，雖與A1、A4達成調解，惟A部分僅給付新臺幣（下同）4萬元，其他6萬元於執行完畢後再給付，A4部分則全部未給付，均待執行完畢再給付，故被告駁回上訴部分與撤銷改判部分，實難認有何犯罪之情狀顯可憫恕之情，並無何客觀上足以引起一般同情而認科以最低度刑猶嫌過重之情輕法重情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難准許。
三、綜上，被告就原審判決附表一編號1、4、7、9「主文欄」所示之刑部分，上訴意旨指摘原審此部分量刑過重等語，係對原審判決量刑職權之適法行使，任意指摘，及對原審判決已說明之事項及無關之事項，再事爭執，此部分上訴為無理由，應予駁回。
肆、撤銷原判決關於附表編號2、3、5、6、8「主文欄」所示之刑、此部分應執行刑及本院宣告量刑之理由：
一、原審認為被告犯罪事證明確，因此判處被告如其附表編號2、3、5、6、8「主文欄」所示之刑，及定此部分應執行刑有期徒刑4年8月，雖然有其依據，然而：附表編號2部分，被告與A1達成調解，並已給付4萬元，原審誤認為被告未給付，容有未合；並另被告就附表編號2至3、5至6部分，所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項前段之意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪；就附表編號8部分，所犯犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第5項、第2項、第1項前段之意圖營利而媒介使少年為有對價性交行為未遂罪，有應併科罰金之規定，原審未宣告罰金刑，亦有違誤。被告上訴意旨指摘原判決附表編號2部分量刑過重，為有理由，其他部分指摘原審此部分量刑過重等語，係對原審判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，然原審判決就附表編號2、3、5、6、8「主文欄」所示之刑，既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於附表編號2、3、5、6、8「
主文欄」所示之刑撤銷改判。而定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原審判決關於被告此部分所憑定應執行刑一併撤銷，並另定應執行刑之刑。
二、刑之減輕：未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告就附表編號8部分為未遂，犯罪情節較輕，未造成實際損害，爰依上開規定減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思循正當途徑以賺取金錢，為圖己利，加入本案應召集團，被告明知A1至A5為少年，身心、性格皆未發育成熟，對性觀念尚屬矇懂無知、欠缺完整之判斷能力，仍罔顧其身心發展健全而為本案犯行，又與同案被告吳邦譯，均明知媒介性交易，為我國法律所禁止之事項，仍媒介少年女子與他人從事有對價之性交行為，有損社會善良風俗，其所為非是，應予以非難；惟審酌被告坦承犯行，被告並與告訴人A1、被害人A4達成調解，惟A1部分僅給付4萬元，其他6萬元於執行完畢後再給付，A4部分則全部未給付，均待執行完畢再給付，有原審判決調解筆錄、轉帳交易紀錄在卷可參（原審卷第187-189、159-160頁，本院卷一第185-187頁），兼衡以被告之刑事前案紀錄（法院前案紀錄表可參），應認被告素行普通，並考量被告之分工程度，及媒介為有對價性交行為之次數，並衡以被告自陳國中畢業、入監前無業、無收入、已婚、有1名未成年子女、入監前與祖父母、阿姨、配偶同住、家庭經濟狀況小康（本院卷第202頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。又原判決此部分係因適用法律不當而由本院撤銷改判，是依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無同條項前段禁止不利益變更原則之適用，併予敘明。另考量被告就此部分罪名相同，犯罪態樣相類似，兼衡其所犯各罪時間之間隔、數罪所反映之人格特性、對其施以矯治教化之必要程度等為整體綜合評價，定其應執行刑，並就諭知罰金如易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 張 國 忠法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 115 年 1 月 5 日附表：
編號 應召女子 工作時間 工作內容 主文欄 1 Ａ１３ 111年7月間至10月間 黃婉綺招攬Ａ１３擔任賣淫集團之小姐，由陳彥忠、Ａ０１尋找嫖客後，指派侯順譽駕駛車牌號碼000-0000號、6868-LY號自用小客車，將Ａ１３載往彰化縣、臺中市及苗栗縣等地之汽車旅館，與男客從事性交易。俟交易完成後，Ａ１３向男客收取每次新臺幣（下同）8000元至1萬元之代價，由Ａ１３分得4000至5000元、侯順譽分得1000元，其餘款項交與黃婉綺。 Ａ０１共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（原審所量處之刑） 2 A1 （ 調解成立） 111年7月間至8月間 黃婉綺透過友人招攬A1女擔任賣淫集團之小姐，經黃婉綺、陳彥忠、Ａ０１尋找嫖客後，由陳彥忠駕車將A1女載往新北市、臺中市、高雄市等地之汽車旅館，與男客從事性交易。俟交易完成後，A1女向男客收取8000元至1萬3000元不等之代價，由A1女分得3000元，其餘款項交與黃婉綺，再由黃婉綺、陳彥忠朋分。 Ａ０１共同犯意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 A2 111年9月初至9月中旬 黃婉綺招攬A2女擔任賣淫集團之小姐，經Ａ０１尋找嫖客，待A2女下課後，由陳彥忠駕車將A2女載往新北市○○區○○路00號之沃克商旅，與男客從事性交易。俟交易完成後，A2女向男客收取1萬6000元之代價，由A2女分得7000至8000元，其餘款項交與黃婉綺。 Ａ０１共同犯意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 Ａ１４ 111年9月間 黃婉綺透過友人招攬Ａ１４擔任賣淫集團之小姐，經黃婉綺、陳彥忠及Ａ０１尋找嫖客後，由陳彥忠駕車將Ａ１４載往臺中市、高雄市等地之汽車旅館，與男客從事性交易。俟交易完成後，Ａ１４向男客收取5000元至7000元不等之代價，由Ａ１４分得2500至3500元，其餘款項交與黃婉綺。 Ａ０１共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（原審所量處之刑） 5 A3 111年9月間至11月間 黃婉綺透過少年邱○慧（94年生，年籍詳卷，前經警移送臺灣桃園地方法院少年法庭）招攬A3女擔任賣淫集團之小姐，經黃婉綺、陳彥忠及Ａ０１尋找嫖客後，由侯順譽、陳彥忠駕駛車號000-0000自小客車，將A3女載往臺北市、桃園市、苗栗縣、臺中市及高雄市等地之汽車旅館，與男客從事性交易。俟交易完成後，A3女向男客收取8000至1萬4000元之代價，由A3女分得4000至5000元、侯順譽分得1000元，其餘款項交與黃婉綺。 Ａ０１共同犯意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 A4 （ 調解成立） 111年10月間 黃婉綺透過友人招攬A4女擔任賣淫集團之小姐，經黃婉綺、陳彥忠及Ａ０１尋找嫖客後，由陳彥忠駕車將A4女載往臺中市、高雄市等地之汽車旅館，與男客從事性交易。俟交易完成後，A4女向男客收取8000至1萬6000元不等之代價，由A4女分得3000元，其餘款項交與黃婉綺。 Ａ０１共同犯意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 Ａ１５ 111年10月間至12月間 黃婉綺透過友人徐佳渝招攬Ａ１５擔任賣淫集團之小姐，由陳彥忠於111年10月尋找嫖客後，指派Ａ１５自行搭乘高鐵至高雄站，與男客從事性交易。俟交易完成後，Ａ１５向男客收取2萬元之代價，由Ａ１５分得6000元，再將其餘款項交與徐佳渝，由徐佳渝轉交黃婉綺、陳彥忠。陳彥忠另於111年12月間尋找嫖客後，指派不詳之人駕車搭載徐佳渝，將Ａ１５載往桃園市中壢區之摩斯汽車旅館，與男客從事性交易。俟交易完成後，Ａ１５向男客收取1萬5000元之代價，由Ａ１５分得4000元，再將餘款項交與徐佳渝，由徐佳渝轉交黃婉綺、陳彥忠。 Ａ０１共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（原審所量處之刑） 8 A5 111年11月8日凌晨0時許 黃婉綺招攬A5女擔任賣淫集團之小姐，由陳彥忠尋找嫖客後，再與陳彥忠、侯順譽駕車欲將A5女載往臺北市內湖、南港區一帶之汽車旅館，與男客從事性交易。惟因在國道高速公路發生交通事故，因而不遂。 Ａ０１共同犯意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為未遂罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 Ａ１６ 111年12月底至112年1月初 陳彥忠招攬Ａ１６擔任賣淫集團之小姐，經黃婉綺及陳彥忠尋找嫖客後，由陳彥忠駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、吳邦譯駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，將Ａ１６載往高雄市、臺中市、新北市板橋區等地之汽車旅館，與男客從事性交易。俟交易完成後，Ａ１６向男客收取1萬2000元至2萬8000元之代價，由Ａ１６分得3000至8400元，吳邦譯分得1500至5000元，其餘款項交與黃婉綺。 Ａ０１共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳邦譯共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（原審所量處之刑）