臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1197號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 吳坤龍輔 佐 人 賴００社工（真實姓名及地址均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第461號中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第8466號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍之說明：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即臺灣苗栗地方檢察署檢察官對原判決不服聲明上訴之範圍，係針對其「刑」（即原判決關於其行使變造特種文書、殺人未遂2罪之宣告刑）一部提起上訴，業據到庭檢察官於本院準備程序及審理時均明示陳明（見本院卷第90、114頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其「刑」之部分予以審理，及審查有無違法或未當之處；至原判決之犯罪事實、罪名、保安處分及沒收部分，則均已確定，不在本院之審理範圍，先予敘明。
二、檢察官對原判決之「刑」一部提起上訴之意旨略以：(一)被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以110年度苗交簡字第198號判決有期徒刑5月（得易科罰金），上訴後由同法院合議庭以110年度交簡上字第11號駁回上訴確定，已於民國110年10月5日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件行使變造特種文書、殺人未遂之2罪，均為累犯。衡以被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果，雖與本案犯行不同，然均屬故意犯罪，足以彰顯其法意識不足，本案甚且具體侵害他人法益，佐以本案犯罪情節、被告之個人情狀，依累犯規定加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，應依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑；退步言之，縱認不依累犯規定加重其刑，亦應在「犯罪行為人之品行」之量刑事由中審酌。(二)被告僅因單方面自認有買賣糾紛，即持兇器欲殺害與其素不相識之告訴人楊志明，幸因告訴人楊志明即時阻止而未能得逞，被告所為殺人未遂罪部分，係侵害他人生命、身體法益之犯罪行為，犯罪情節非輕，且有高度再犯之可能，自不宜依未遂犯之規定減輕其刑，以確保被告日後知所警惕，並有足夠時間接受矯正機關之矯治。(三)原判決援引之東元醫療社圑法人東元綜合醫院（下稱東元綜合醫院）司法鑑定報告書，記載被告過去有精神疾病史，但智能功能正常，就其犯罪動機可以表達清楚，對於鑑定人之詢問尚可做適當回應，參以被告於113年8月25日前往向告訴人楊志明購買物品，及於同年8月26、27日均有再前往告訴人楊志明處溝通買賣糾紛，被告於案發當天戴安全帽、大墨鏡、臉用布包著，穿著長衣、長褲，並於案發後騎車逃逸，且被告於本案辯稱：我是買賣糾紛跟楊志明生氣、鬧口角等語，可知被告於行為時具有充足之陳述、判斷、計算及理解能力，而未欠缺辨識或控制能力。再者，被告所犯殺害他人未遂為違法之行為，乃普世認知之價值，而被告為智能功能正常之成年人，自難認定被告無法辨識其行為違法或無法自我控制，是被告固有相關精神疾病史，然此生理原因，是否致使被告意識能力與控制能力欠缺或顯著減低，並非無疑。原審未兼予參酌上開卷證資料，依刑法第19條第2項之規定對被告所犯行使變造特種文書、殺人未遂之2罪各予減輕其刑，有所未合。(四)另檢察官上訴意旨於其明示對刑上訴之前提，另指摘原審就被告之量刑部分，在程序上未於審理期日為被告指定輔佐人，有所未當等語。
三、本院之判斷：
(一)有關檢察官上訴理由以明示對刑上訴為前提，指及原審就被告之量刑部分，在程序上未於審理期日為被告指定輔佐人，有所未當部分。按「被告或犯罪嫌疑人因身心障礙，致無法為完全之陳述者，應有第1項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場。但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限」，固為刑事訴訟法第35條第3項所明定；惟法院於審理時是否應為被告指定輔佐人，其據以判斷被告有無因身心障礙而是否無法為完全陳述之時點，應以被告接受審理（非被告行為時）之時而為判斷。本院酌以被告於原審114年7月24日審理時，均得以針對問題而為回答，而無不能為完全陳述之情形，且未據被告及其辯護人於原審主張被告有應指定輔佐人之情形，而聲請原審為被告指定輔佐人之情事(見原審卷一第261至276頁），復參以卷附東元綜合醫院司法鑑定報告書（該份司法鑑定報告書，經檢察官於其上訴書引用部分之內容，且經本院於審理時經依法提示調查後，均據檢察官、被告及其辯護人表示沒有意見，且俱未聲請鑑定人到庭以言詞說明，可認檢察官、被告及其辯護人於形式上已依刑事訴訟法第206條第4項但書之規定，同意前開司法鑑定報告書得以作為量刑之判斷證據），被告於原審114年7月24日審理之前接受精神鑑定時，依據鑑定當時之「晤談觀察」欄，記載：被告對於鑑定人的問題，尚能切題回答，無明顯的思考形式與思考內容上的障礙，其言語表達與語言理解能力可，對問題尚能有適切回應，個案對案情、犯案經過、想法，個案皆可以清楚表達」等語(見原審卷一第155頁），且於「精神狀態鑑定檢查」之「目前精神狀態檢查」欄中，認定「個案於鑑定過程中，意識清醒，態度合作，其言談舉止無特別異常...一般智能反應可...研判個案在鑑定時未有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法之能力有部分障礙的情形」(見原審卷一第157頁），足認被告於上開原審審理期日，並無刑事訴訟法第35條第3項前段所定因身心障礙致無法為完全陳述而應為其指定輔佐人之狀況，檢察官此部分上訴，非為可採。
(二)有關被告是否成立累犯及應否加重其刑之說明：
1、按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」等情，業經最高法院以110年度台上字第5660號刑事判決意旨揭示明確。
2、檢察官固於其上訴書中指及被告有上揭構成累犯之公共危險前案紀錄，且以被告之前案與本案所犯行使變造特種文書、殺人未遂之2罪，均屬故意犯罪，而認有依累犯規定加重其刑之必要；然衡以本案檢察官於起訴書及原審審理時，均未主張或舉證被告有構成累犯及應加重其刑之情事，是以原審在程序上未予調查、審斷，而未於原判決理由中論述被告前開構成累犯及宜否加重其刑等內容，且已於其理由欄貳、四之量刑審酌時，載及斟酌被告之「素行」，堪認已將卷附上開被告構成累犯而未依累犯規定加重其刑之前案紀錄，作為量刑之參酌事由，難認有所不合。而檢察官遲於原審宣判後提起上訴時，始於其上訴書中主張被告有構成累犯及應予加重其刑一事，依檢察官上訴書所指，固可認被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以110年度苗交簡字第198號判決有期徒刑5月（得易科罰金），上訴後，於110年8月11日由同法院合議庭以110年度交簡上字第11號駁回上訴確定，並已於110年10月5日易科罰金執行完畢等情，且有法院前案紀錄表（見本院卷第35頁）可按，惟本院依司法院釋字第775號解釋意旨而為裁量後，認被告上開構成累犯之前案，其犯罪型態、動機、手段、罪質，與其本案所為行使變造特種文書、殺人未遂之2罪均不相同，雖均屬故意所犯，然並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，尚難認被告具有特別之惡性，或對於刑罰反應力薄弱，而有依累犯規定各予加重其刑之必要，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰就被告所犯行使變造特種文書、殺人未遂2罪，均不依累犯規定就其法定刑得加重部分予以加重其刑。檢察官前開此部分上訴，非有理由。
(三)雖檢察官對被告所為殺人未遂罪之刑一部上訴，而以所述之被告犯罪動機、手段、未遂之原因、侵害法益程度，被告有高度再犯之可能等為由，主張不應依未遂犯之規定減輕其刑。惟查，原審因認被告有再犯之可能，已參酌前開東元綜合醫院司法鑑定報告書之鑑定結果，對被告諭知「應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護陸月」（原判決此部分保安處分之諭知，未據檢察官或被告提起上訴，業已確定），檢察官上訴理由此部分所指，尚難作為被告不宜依未遂犯規定減輕其刑之妥適理由。又原判決業於其理由欄貳、三、(一)中，說明：被告雖已著手殺人行為，然幸未致生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，雖公訴意旨主張不宜依未遂犯規定減輕其刑，然審酌全案情節較既遂者輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，以期罪刑相當等情，而已說明其理由，且未有裁量恣意之未當，並無不合；檢察官上訴猶重覆以被告之犯罪情節，主張不宜依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，非可憑採。
(四)被告本件所犯行使變造特種文書、殺人未遂之2罪，均有刑法第19條2項規定之適用：
1、本案經原審囑由東元綜合醫院對被告進行精神鑑定之結果，由該醫院之精神科專業醫師具結鑑定後，認為被告經診斷為重鬱症合併精神症狀、躁鬱症，被告過去已有精神疾病史，於此犯案期間有精神異常或情緒障礙，對於起訴書所載本身犯罪行為可表達當時意識清醒，對於犯罪動機亦可表達清楚，顯見被告當時應非處於意識不清之狀態，但其因受部分精神症狀影響，而致判別其行為是否違法或無法自我控制其行為之狀態，顯有部分誤失，被告應有部分之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低等情，有上開東元綜合醫院司法鑑定報告書(見原審卷一第151至165頁）在卷可憑。衡酌前開東元綜合醫院司法鑑定報告書，係屬涉及醫學之專業鑑定，且係由鑑定人依據其與被告之晤談，並參酌被告之生活史、疾病史，及被告本件被訴之犯罪事實等情，本於其專業知識與臨床經驗而為綜合之判斷，復已說明其鑑定結論所依憑之理由，而未有何瑕疵或未可採信之處，可為採信。準此，被告所為行使變造特種文書、殺人未遂之2罪，均依刑法第19條第2項之規定各予減輕其刑，且其中殺人未遂罪部分，應遞為減輕其刑。
2、雖檢察官上訴以前揭東元綜合醫院司法鑑定報告書載有「個案過去有精神疾病史，但智能功能正常」(見原審卷一第159頁），乃以被告為智能功能正常之成年人為前提，主張被告所犯之違法行為，為普世之價值，並以被告於案發前得以向告訴人楊志明購買物品及溝通買賣糾紛，其犯案時之裝扮，犯後騎車逃逸等部分外觀行為，逕認被告行為時之行為辨識及控制能力應未有缺陷等情；然本院考量所謂之「智能功能」與「因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力」，在概念上尚非相同而有區別，且檢察官前開上訴並未兼為綜予參酌上揭司法鑑定報告書所載被告自85、86年間起即陸續因精神疾病就診而經診斷為重度憂鬱、重鬱症合併精神症狀或出現出現恐慌、全身發抖等症狀，期間被告並曾喝巴拉松後跳河送醫，於距離案發時間較近之部分，被告於113年8月15日在頭屋交流道附近的統一超商，因細故被打，被告心生畏懼、且覺得非常煩躁，因而隨身攜帶棍子、石頭及鐵鎚，而據此可懷疑被告於案發期間屬於輕躁狀態，對於一些事物判斷，有部分缺失，致其辨識行為違法或依其辨識之行為能力，顯著降低，因而犯下此案等情，且檢察官上訴理由並未舉出足以推翻前開司法鑑定報告書所載認定之可信事證，檢察官上訴徒憑片面之主觀認定，遽認被告行為時未有刑法第19條第2項規定之情形，尚非可採。
(五)原審認被告所為應成立行使變造特種文書、殺人未遂之2罪，乃在科刑方面，審酌被告因重鬱症合併精神症狀及躁鬱症等身心狀況，竟於辨識能力及控制能力顯著降低之情形下，先行使變造特種文書（即車牌），復持敲磚鐵槌敲擊告訴人楊志明之頭部，致告訴人楊志明受有上開傷勢，嚴重危害告訴人楊志明之生命法益，雖幸未致告訴人楊志明死亡，然仍使告訴人楊志明生命法益面臨相當迫切之危險，所為自應非難；兼衡其素行、犯後於原審坦承客觀事實經過及供認其至少具有傷害之犯意等態度，並考量其犯罪動機（自認與告訴人楊志明有交易糾紛）、手段、目的、情節、所生危害、與告訴人楊志明之關係（被告為告訴人楊志明之顧客），及其於原審自陳國小畢業之智識程度、現入監執行（原為鐵工），子女均已成年等家庭、經濟之生活狀況（參見原審卷一第272至273頁），而被告未能與告訴人楊志明達成和解或取得宥恕（告訴人楊志明無調解意願），及告訴人楊志明表示：希望依法給予被告應有的懲罰，暨檢察官之求刑意見（參見原審卷一第274、275頁）等一切情狀，就被告所犯行使變造特種文書罪部分，處以「有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，及就被告所為殺人未遂罪部分，量處「有期徒刑肆年」（原判決另諭知「應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護陸月」之保安處分部分，業已確定），本院兼衡被告於本院審理時表明認罪之態度（見本院卷第118頁），認原判決就上開各罪所為之宣告刑，均無不合；原審蒞庭檢察官就被告殺人未遂部分，求刑有期徒刑5年以上（見原審卷一第275頁），稍有過重。檢察官對對原判決上開之「刑」一部提起上訴，指摘原判決之量刑有所未當而有過輕，依本判決前揭理由欄三、(一)至(四)所示之說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官吳珈維提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
有關行使變造特種文書之「刑」部分，檢察官及被告均不得上訴；至殺人未遂之「刑」部分，檢察官及被告均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄科刑法條：
刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9仟元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。