臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1206號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 張博鈞選任辯護人 楊宇倢律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第1039號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第10062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張博鈞於民國（下同）112年5月22日晚間9時40分許，在彰化縣伸港鄉彰新路7段464巷口越南商店，得知其母與被害人TRINH VAN DINH（中文名：鄭文定）發生口角爭執而心生不滿，雖知頭部係人體重要部位與生命中樞，倘持利器猛力砍殺，易有致命之虞，仍基於殺人之不確定故意，在被害人位於彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄0號之居所（下稱被害人居所）外，持剁骨刀及菜刀各1把猛力砍殺被害人頭部，且因刀柄斷落而復持未開鋒之長柄刀械2把揮砍被害人，致被害人受有頭皮2處撕裂傷之傷害，並因被害人持木棍隔擋、及時逃離現場而未遂。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述、㈡證人即被害人於警詢及偵查中之證述、㈢證人鄧金紅於警詢及偵查中之證述、㈣彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）診斷書、㈤監視器畫面翻拍照片、㈥扣案物品及現場照片、㈦彰化基督教醫院112年7月13日一一二彰基病資字第1120700025號函暨所附病歷資料及傷勢照片、㈧刑事案件證物採驗紀錄表、㈨內政部警政署刑事警察局112年9月28日刑生字第1126032613號鑑定書為其主要論據。
三、殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號刑事裁判參照）。刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（最高法院78年度台上字第5316號刑事裁判參照）。
四、訊據被告固坦承曾於上開時、地與被害人發生衝突，過程中先後持剁骨刀、菜刀各1把及未開鋒之武士刀2把，與被害人發生肢體衝突，致被害人受有上開傷害等事實，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有故意要殺人，當天我在媽媽店裡睡覺，店裡面有隔開旁邊有一個木板床可以睡覺，我是聽到他們爭吵的聲音醒來，走出來看他們還在吵架。媽媽與對方開始發生爭執的時候，我沒有看到，是媽媽說的我才知道的，因為對方已經喝酒了，對方先走出去了，聽到媽媽說他們吵架時，對方有用木棍打我媽媽，我才追出去，我從媽媽店裡拿出的是一把菜刀、一把剁骨刀，我拿刀子在手上，一開始是想跟對方講清楚。我追到他的時候，對方已經回去他的住所了，對方也是住在我家那個小巷子裡面，但是他在最裡面，我敲門對方就開門，沒有想到對方先動手才發生衝突，我沒有要殺人的意思，後來打的時候手上的刀子就不見了。因為對方手上還有木棍，我怕對方會對媽媽不利，所以又跑回宿舍拿兩把長的刀，我想說用來防身嚇對方而已。糾紛發生後鄰居有打電話報警，我坐在街上等警察，後來警察就來了（準備程序）。我的身高177公分，對方身高好像是比我矮。對方手上拿木棍，我的臉上、耳朵的傷勢怎麼來的，可能是那時候發生拉扯，我也不記得了。我與對方發生衝突時，雙方距離很近，有互相拉扯衝突，我不是直接用刀往對方的頭上砍過去，當時是互相拉扯，刀在手上，我沒有直接用刀砍到他頭上，他是怎麼受傷的我不記得了，可能是發生衝突時，刀這樣揮來揮去的。那時候已經天暗了，門口好像是沒有燈。因為當時媽媽有出來勸架，我手上刀子掉了之後，對方有喝酒威脅到媽媽，所以我又回房間拿出兩把刀來。我那天是要去想找他理論，但沒有想到突然發生這樣的事情，兩方發生衝突之後，我不是要殺人的意思，我跟對方之前也沒有發生過任何衝突或仇恨，發生事情之後我也是很後悔，希望給我一個改過的機會（審理筆錄）。
五、辯護人為被告辯護稱:被告無殺人故意，頂多是傷害故意，現場夜間照明昏暗，雙方互相鬥毆可能傷及頭部，但並非蓄意朝頭部攻擊（準備程序）。檢察官關於被告殺人故意的論述都是臆測之詞，無證據證明被告當時有殺人的故意。被告沒有暴力犯罪前科，對於被害人與母親間的衝突處置失當，不能認為有殺人故意，原審卷的現場照片可以看出現場昏暗，被告陳述當時衝突是因為被害人持棍棒突襲，被告也承認因為雙方扭打過程中有揮舞刀子，可能傷及被害人的頭部，被告也明確說明衝突不久刀子被擊落掉落地上，被告與被害人仍然持續扭打，該處依然是昏暗的場所，原審中經過被告母親說明，因為被害人持續有鬧事攻擊的情況，在此情況下被告才會再想到房間有可以防身的未開鋒的武士刀才會拿來自保，被告將一把未開封的刀子交給母親，確實當時就是用來自保避免再遭受攻擊，這是連續性的時間衝突，並不是第一次刀子掉落後就立即再去拿武器。在被害人離開後，被告跑到巷口向外查看他沒有再回來，並不是追擊失敗，被告並沒有追擊的狀況，檢察官一開始以殺人未遂起訴是認為被害人有骨折、刀柄脫落，但這部分也經過彰基確認被害人並沒有頭骨骨折，再佐以被告陳述刀柄脫落是因為被害人攻擊而脫落，無證據證明被告是朝頭部揮砍的動作，被告因為本件造成的傷害很懊悔，也取得被害人的原諒和解，並非完全不用負起責任，也有越南公證文書可以確認，被告無殺人未遂的故意及犯行，請駁回檢察官上訴（審理筆錄）。
六、經查:㈠被告與被害人住在同一條巷子裡，該條巷子是死巷，被害人
住在2號、被告與媽媽（即證人鄧金紅）是住在6號，被告媽媽是越南新娘，被害人也是越南人，被告也是從小講越南語的，被告與被害人本來就認識，而且被告媽媽在附近經營越南小吃店兼雜貨店，該小吃部裡有提供客人飲酒，案發當天被告本來在媽媽的店裡的一個小隔間裡睡覺，聽到媽媽與被害人吵架聲音才醒過來，被害人當天在小吃部裡有喝酒了，才與被告媽媽起衝突，以上為被告所陳述明確，並且有監視錄影畫面、GOOGLE街景地圖、案發後現場照片等可為證據，已可認定。
㈡被告於112年5月22日晚間9時40分許，在被害人居所外與被害
人發生衝突，過程中曾先後持扣案剁骨刀、菜刀各1把及未開鋒之武士刀2把，與被害人發生衝突等情，業據被告供承在卷（偵卷第10-11、15、148-150頁；一審卷第106-107、198-199、273-275、363頁），且有扣案物品照片（偵卷第49-51、63-65頁）、現場照片（偵卷第67-77頁）、監視器畫面翻拍照片（偵卷第79-87頁）在卷可稽；又被害人係因與被告發生上開衝突，而受有頭皮2處撕裂傷之傷害，有被害人於警詢及偵查中之證述（偵卷第18-21、115-118頁）相符，並有彰化基督教醫院112年5月23日診斷書（偵卷第89頁）、彰化基督教醫院112年7月13日112彰基病資字第1120700025號函暨所附病歷資料及傷勢照片（偵卷第173-191頁）在卷可佐，是此部分事實，均堪認定。
㈢被告主觀上應僅存有傷害犯意，而無殺害被害人之犯意：
⒈被告於警詢、偵查、準備程序中供稱：我與被害人認識，沒
有仇恨、糾紛或不愉快，平常感情也很好等語（偵卷第11、
147、149頁；本院卷第107頁），核與證人即被害人於警詢及偵查中證稱：我認識被告，彼此沒有什麼爭執或糾紛，當天晚上我只是與鄧金紅交談不愉快等語（偵卷第19、115頁），及證人即被告之母鄧金紅於審理時所證：被害人與被告認識，認識多久不記得，被害人會來我們這邊喝酒，平常跟被告很好，沒有過節、吵架或金錢債務糾紛等語（一審卷第354-355頁）均相符合，可知被告與被害人在案發前即已相識，且無任何恩怨仇隙。
⒉證人（被告之母）鄧金紅於審理時證稱：當天被害人跟我吵
架，後來有動我，被告聽另一個朋友提到我被打，才生氣拿東西過去那邊等語（一審卷第347頁）。被告一向供稱:係因案發當晚媽媽鄧金紅與被害人發生爭吵、媽媽遭被害人毆打，我才去找被害人發生衝突等語（偵卷第10-11、148、150頁；一審卷第107頁）。證人即被害人於警詢及偵查中證稱：我不知道被告為何要砍傷我，我跟被告沒有爭執或糾紛，當晚我與鄧金紅有交談不愉快，但沒有吵架，我沒有拿棍子打鄧金紅等語（偵卷第19、116-117頁）。證人講話可能有避重就輕，依據監視錄影顯示如下:被告從越南小吃部裡走出來，手拿著菜刀與剁骨刀，要走回住家巷子（被告與被害人住同一條巷子），要去找被害人理論。被告自述當天在小吃部隔間裡睡覺，醒來聽到媽媽與被害人吵架聲音，又聽說媽媽剛才有被打到，越南小吃部裡面本來就有做菜用的菜刀剁骨刀，應堪認定被告在得知媽媽被打後，一時心生不滿，氣沖沖地拿了刀子要去找被害人理論，始與被害人發生衝突。然如前述，被告與被害人本來就是鄰居，也都是講越南語的，言語可以溝通，在此之前即已互相認識，彼此並無任何恩怨仇隙。被告僅是聽到媽媽被打，被告並沒有親眼看到媽媽被打，這頂多是小吃部裡客人鬧事，或小吃部裡客人有一點言行踰矩而已，應該也沒有到要殺人、一定要取人性命等重大衝突程度。被告是否僅因為聽到媽媽剛才受到委屈，即對被害人萌生殺人報仇之動機或犯意，顯屬有疑。
⒊案發地點是被告與被害人所同住的一條死巷子，巷子裡面沒
有路燈，只能依賴夜晚住家客廳、房間裡面散發出來的光線照明，此有案發後警方現場照片可證。一陣衝突過後，被告所持剁骨刀及菜刀掉落地上，刀身與刀柄脫落分離，此有員警獲報到場後所拍攝之現場照片（偵卷第69、73-77頁）在卷可考。被害人所持的木棒也掉落地上，木棒是長條長方形，類似角材，並不是圓柱狀，所以拿來打人時因為角度尖銳，也會造成被告傷害（偵卷第71頁照片）。被告所持菜刀、剁骨刀是小吃部裡的烹飪刀具，均有明顯使用痕跡，亦佈有部分銹斑，顯已使用相當期間，並非全新刀具。因被害人在衝突過程中，曾持扣案木棍1支予以還擊，此據證人即被害人、鄧金紅分別證述明確（偵卷第19、21、34、117-118頁），亦與卷附秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院112年5月23日診斷證明書（偵卷第91頁）所示，被告在案發後也經診斷受有「臉部撕裂傷、頸部挫傷、胸部挫傷、上肢多處挫擦傷、右耳挫傷」等傷害之情形相合。則被告所持剁骨刀及菜刀很有可能與棍子互敲互打到，才呈現刀身與刀柄脫落分離狀態，並不一定是刀子砍到被害人身體才造成刀身與刀柄脫落。因此難以認定被告在持刀衝突中，有揮刀砍人用力過鉅之事實。
⒋案發後，被害人從巷子裡衝出來，跑到路上，而被告嗣後也
拿著未開鋒武士刀經過同一地點，由下列照片可以比對兩個人的體型，應該是被告體型較高一點。依據卷附現場照片（偵卷第69、73-77頁）顯示，扣案剁骨刀、菜刀在雙方衝突過後，係掉落在被害人居所屋外地上，可知被告與被害人在巷子裡有激烈打鬥，堪認屬實。而觀諸卷附現場照片（偵卷第67-69頁；一審卷第120-122、125-127頁）可知，被害人居所的死巷子裡，在夜間時分均無充足光線，視線不佳，被告與被害人互相攻擊，可能還會動來動去，衡情應難拿捏彼此距離，也難精準控制所欲下手之部位。而且被告有177公分，而普遍東南亞人的身高都不太高，被告在亂揮之中拿菜刀或剁骨刀往下劃過被害人的頭皮，應該是可以理解。因此尚難逕認被害人所受頭皮撕裂傷，確係被告特意瞄準其頭部攻擊之結果。至證人即被害人雖於警詢及偵查之初證稱：當時我在房間躺在吊床上睡覺，被告開門後就直接拿刀進來砍我的頭部，左耳後方一刀，以及左上側頭部一刀等語（偵卷第21、116-117頁），然經檢察官再次訊問係在何處遭砍傷頭部時，證人即被害人卻又改稱：我被砍的時候已經是在外面門口那裡等語（偵卷第117頁），前後證述已有不一，難以採信是在屋內被砍殺。既然認定是在戶外扭打，不能排除是因為燈光昏暗，一陣亂打中，被害人遭被告持刀劃過頭皮而受傷。
⒌證人（被告的媽媽）鄧金紅於一審審理時證稱：我過去被害
人居所後，看到被告與被害人打來打去、抱來抱去，沒有看得很清楚雙方手上有無拿武器，之後被害人又在那邊跟我吵，被告跑去樓上拿東西（指:未開鋒武士刀），並拿給我，後來雙方又繼續打來打去等語（一審卷第348-349、353、355頁），核與被告於警詢、偵查及一審中就衝突過程所述情節相符（偵卷第15、148-149頁；本院卷第107、199、274-275頁）。被告在被害人住家外面，打來打去，打到菜刀剁骨刀之刀柄與刀身分離，被告的刀子掉落之後，才想要回去自家樓上拿未開鋒武士刀當工具。被告走到樓上再走下來，最快也要一分鐘或幾十秒，結果被告將媽媽留在現場跟被害人吵架，被告媽媽證稱「被害人又在那邊跟我吵，被告跑去樓上拿東西，並拿東西（按:未開鋒武士刀）給我」，那就證明被告並沒有要致人於死的犯意。如果被告是要取被害人性命，被害人也會全力反抗，這是生死一線的關鍵時刻，竟然把媽媽一個人留在最危險的地方，還跑上樓去拿未開鋒武士刀為工具，當時媽媽手無寸鐵，對方（被害人）手上至少還有木棍，起訴書所述「被告當時有殺人故意，要致被害人於死之意欲」乙節，對於這一段客觀事實經過，顯然不能解釋。
⒍佐以證人即被害人於警詢、偵查中所證：遭砍傷後我就逃離
現場，因為沒有車可以去就醫，後來我是叫計程車，於隔天凌晨1時去就醫等語（偵卷第21、118頁）。對照上述監視錄影截圖，被害人係以奔跑方式離開現場，並在相隔數小時過後，始自行叫車前往就醫，可見其所受傷害應無立即之生命危險，傷勢程度尚非甚重。且被害人就醫時經醫師安排進行電腦斷層檢查，結果顯示其頭部顱骨並未骨折，亦無顱內出血狀況，而僅頭皮受有撕裂傷等情，有彰化基督教醫院函覆及所附電腦斷層報告1份（偵卷第173、187頁）在卷可憑，由此等受傷情形暨傷勢程度，堪認被告持刀揮砍時之力道應非毫無節制，始未導致被害人受有極為嚴重甚至不可回復之創傷。
⒎從而，依被告與被害人之關係及雙方發生衝突之起因，已難
認被告具有殺害被害人之動機，再就被告所持兇器、行為過程下手之力道、是否曾刻意瞄準要害攻擊，及其攻擊被害人致傷後之後續動作等情形予以綜合判斷，堪認被告主觀上僅具有傷害被害人之故意，而無殺人之犯意。
㈣綜上所述，被告在與被害人衝突之過程中，雖有先後持扣案
剁骨刀、菜刀各1把及未開鋒長柄刀械2把攻擊被害人之行為，並致其受有前述傷害，然依本案既存事證，尚難認定被告主觀上具有殺害被害人之犯意，而僅存有傷害之故意，自無從遽以公訴意旨所指殺人未遂罪論處。
七、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。如前所述，被告就其本案所為，主觀上應僅具有傷害犯意，而係構成刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，而被害人既未提出告訴（偵卷第21、119頁），依上開說明，自應諭知不受理之判決。原審已經諭知本案不受理判決，其認定事實與適用法律均屬有據。
八、原審為不受理判決後，檢察官不服提起上訴稱「剁骨刀、菜刀均為銳利之鐵製品，頭部乃人體之要害部位，以該銳器揮砍上開要害，足以致人死亡之結果，乃眾所周知之事實，被告竟仍持剁骨刀朝被害人頭部揮砍，力道之大而致刀柄斷落，被害人於112年5月23日1時9分許至急診室就醫，經診斷受有頭皮2處撕裂傷（5公分及8公分）..既被害人之傷勢均集中在頭部，無其他處受傷，顯見被告有目的性地持如此鋒利之剁骨刀攻擊被害人之頭部，造成被害人頭部有長達5公分及8公分之傷勢，顯見被告並非僅有傷害之犯意，而係具有殺人之未必故意甚明。況被告以剁骨刀砍殺被害人頭部，此等殺人行為本該非難，被告本應停手，甚至應救護以防止死亡結果發生，然被告竟於刀具掉落後，並未就此中止殺害行為，尚且跑入屋內拿取長柄刀械2把後，持續追趕揮砍被害人，嗣因遭證人鄧金紅阻擋，及被害人負傷迅速逃離，始未發生被害人死亡之結果，益證被告主觀上具有殺人之未必故意...原審判決認定本案被告所為僅屬傷害犯行，其推論顯違反經驗法則與論理法則，自難謂為適法。」（上訴理由書）。
九、檢察官所說「剁骨刀朝被害人頭部揮砍，力道之大而致刀柄斷落」這一段並沒有證據支持，因為被告是持刀與被害人持木棍互打，很有可能是木棍與刀子打來打去，刀柄與刀身才脫離的。被害人頭皮上確實被刀劃過去，造成撕裂傷，二條撕裂傷分別是5公分、8公分，被害人也確實皮開流血，112年5月23日1時9分許自行前往醫院急診，距離112年5月22日晚間9時40分許受傷時間，已經有3個多小時之久，如果被害人有生命危險，不可能拖延3個小時以後才就醫。本案打鬥過程都發生在暗巷裡面，暗巷裡面光線不佳，打鬥時你來我往，被告身材較高，拿刀揮下去時就往被害人頭皮劃過去，不一定是鎖定被害人頭部進行攻擊。被告自己也受到一些傷害，被告經診斷受有「臉部撕裂傷、頸部挫傷、胸部挫傷、上肢多處挫擦傷、右耳挫傷」等傷害，還縫合五針（偵卷第91頁驗傷診斷書），被害人手持木棍往被告頭、臉、胸等多處亂打，才會造成如此傷害。只是被告手持的菜刀剁骨刀是銳器，才會造成被害人頭皮撕裂傷，被告這種攻擊當然是不對，但要說已經達到有取人性命的殺人故意，則稍微牽強，因為被告與被害人本來就鄰居，是會說越南語溝通的同鄉，被害人經常來被告媽媽經營的越南小吃部消費光顧，被告只是氣不過媽媽受到委屈，還聽說被害人有打了被告媽媽一下，被告才雙手拿刀要去理論。在暗巷裡面，打到刀身與刀柄分離，旁邊還有媽媽在勸架，如果當時被告是要取人性命，就是生死交關的瞬間，不是你死就是我亡。你都要取別人的性命了，別人還需要對你客氣嗎 ? 如果被告是基於殺人之犯意要取被害人性命，被害人見到被告雙刀掉落地上又走回樓上去拿刀，這中間有一分鐘或幾十秒的空檔，被害人趕快跑就是了，保命要緊，還留在現場與被告的媽媽（證人鄧金紅）吵架幹什麼呢? 本案發生打鬥地點在暗巷中，並沒有監視錄影器之直接證據，檢察官主要所持理由就是被害人二處頭皮撕裂傷，被告一定有拿刀劃過被害人頭皮，但被告應該不是鎖定被害人頭部進行攻擊，只是混亂之中拿刀往前揮過去，因為被告與被害人身高差距，刀子劃過被害人頭皮，主觀上還是出於傷害的故意，否則後來怎敢將媽媽一個人留在原地，讓媽媽獨自面對被害人? 可見被告與被害人的打鬥過程，從頭到尾，彼此都是出於傷害的故意而已，應可認定。被害人警訊表示不願意提出告訴，被害人因為是逃逸外勞（111年11月起離開原單位逃逸失聯），案發後112年6月20日已經遣返回越南（見原審卷第73頁入出境紀錄），被告與其媽媽透過人脈關係，在越南找到被害人，112年12月29日簽寫越南語版本和解書、中文繁體和解書，113年6月20日由我國外交單位認證，此有和解書與認證書可證（原審卷第139-141頁、179頁）。本件傷害罪未經合法告訴，原審就此點已經說明相當清楚。檢察官上訴沒有提出其他新證據，所持理由也都原審已經詳細交代過。檢察官上訴難認有理由，應予駁回。
十、扣案之未開鋒長柄刀械2把均為被告所有，此據被告供述在卷（一審卷第361頁），原審已經諭知「扣案之未開鋒長柄刀械2把沒收。」應屬正確。至於被告用以攻擊被害人之扣案剁骨刀及菜刀各1把，被告供稱上開刀具係在其母店內所隨手拿取（一審卷第107、198-199、361頁），且無證據可認確為被告所有，原審認為不必沒收，適用法律亦屬正確，應予維持。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官鄭羽棻提起上訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 115 年 1 月 21 日