臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1231號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳明哲選任辯護人 楊振芳律師上 訴 人即 被 告 蕭文榮上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第645號中華民國114年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第10778、11523號，移送併辦案號：同署114年度偵字第13783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１販賣第二級毒品之罪刑，暨其對於未扣案犯罪所
得其中超逾新臺幣壹仟元諭知沒收及追徵其價額部分，均撤銷。
Ａ０１犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年壹月。其餘上訴駁回。
Ａ０１上開第二項經撤銷改判及第三項經上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾年參月。
事實及理由
壹、本院審理範圍之說明：臺灣彰化地方檢察署檢察官、上訴人即被告Ａ０２（下稱被告Ａ０２）對於原判決不服聲明上訴之範圍，各係針對被告Ａ０２所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪之「刑」一部提起上訴；又上訴人即被告Ａ０１（下稱被告Ａ０１），則係對原判決販賣第二級毒品罪全部提起上訴，及就其幫助施用第一級毒品罪之「刑」一部上訴，此據到庭檢察官、被告Ａ０２、Ａ０１分別於本院準備程序及審理時均明示陳明，且經被告Ａ０２、Ａ０１於本院準備程序時當庭填具「部分撤回上訴聲請書」（見本院卷一第260至261頁、卷二第18頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於被告Ａ０１販賣第二級毒品罪之全部，及被告Ａ０１經原判決認定幫助施用第一級毒品罪、被告Ａ０２之不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪之「刑」予以審理，先予敘明。
貳、被告Ａ０１所為販賣第二級毒品罪部分：
一、犯罪事實：Ａ０１基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國114年4月22日7時29分至48分許之期間內，在其位於彰化縣○○鄉○○路0段000號住處3樓房間內，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣交付含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1個予Ａ０２。
二、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告Ａ０１及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷一第262頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告Ａ０１及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第17至31頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ０１固坦認伊有於上開時、地，交付含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1個予同案被告Ａ０２之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，被告Ａ０１之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：Ａ０２於114年4月22日7時29分至48分許，在Ａ０１家中是要問毒品上手「阿義」（即臺語發音「阿利」之人，下稱「阿義」）有無過來，Ａ０１回以「阿義」可能下午才會來，Ａ０１認為依托咪酯對身體不好而不喜歡，本來要將依托咪酯菸油丟掉，既然Ａ０２來了，且Ａ０２說他想要，Ａ０１就把依托咪酯菸彈給Ａ０２，Ａ０１承認有轉讓依托咪酯給Ａ０２，但並沒有販賣。又Ａ０２於警詢時稱其於114年4月22日8時許向Ａ０１購買的毒品是海洛因或依托咪酯菸彈1個，而其價格是1000元，但於偵查及原審法院審理卻改稱於上開時、地向Ａ０１購買的毒品係含有依托咪酯之菸彈1個，而其價格為2400元或2500元，有所歧異，不能採信。再蕭清秀、陳○仁於警詢中之證述，均不足以認為Ａ０１所辯係事後畏罪卸責之詞，亦無可據以推認苟非有Ａ０２所指證之販賣依托咪酯情事，Ａ０１何須急忙尋求Ａ０２意圖串證，並持續關心Ａ０２是否已遭收押，且不能以Ａ０２於114年4月22日上午發生不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷後，Ａ０１對之表示關心，即進而認定Ａ０１辯稱其並未向Ａ０２收取價金一節，不足採信。Ａ０２於原審審理時作證否認其曾於114年4月中旬遭Ａ０１毆打一事，雙方關係並無不佳，尚不能如原審僅以毒品量微價高，取得不易，及Ａ０１曾與其兄陳○仁合資購買毒品等節，即推認Ａ０１並無可能轉讓毒品予Ａ０２，Ａ０１並無被訴販賣第二級毒品予Ａ０２之犯行等語。惟查：
(一)被告Ａ０１於114年4月22日7時29分至48分間，在其位在彰化縣○○鄉○○路0段000號住處3樓房間內，交付含有依托咪酯成分之毒品電子菸彈1個予同案被告Ａ０２之事實，為被告Ａ０１所坦認，且據證人即同案被告Ａ０２於偵查、原審審理時均證述其有於上開時、地，向被告Ａ０１取得含有依托咪酯成分之毒品電子菸彈1個等語（見偵10778號卷第241至242頁、原審卷一第451至460頁）相符，並有證人即同案被告Ａ０２於114年4月22日7時29分至48分許，前往被告Ａ０１住○○路○○○○○○○○○○○0000000000號警卷第113至114頁）附卷可稽；又同案被告Ａ０２因犯如原判決犯罪事實二所示不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷等罪（此部分原判決認定同案被告Ａ０２所犯之不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷等犯罪事實及罪名，均已確定），為警查獲後，在其車上起出電子煙主機1支、電子菸彈1個等物扣案，而上開電子菸彈及案發後自同案被告Ａ０２採得之血清、尿液，經送請國立臺灣大學醫學院毒藥物鑑定暨檢驗中心檢驗結果，電子菸彈及同案被告Ａ０２之血清、尿液均檢驗出依托咪酯等成分，有該中心出具之檢驗報告2份、國立臺灣大學醫學院毒藥物鑑定暨檢驗中心檢驗報告1份（見偵10778號卷第139至141頁、原審卷一第247至250頁）附卷可稽，此部分事實，先足認定。
(二)雖被告Ａ０１矢口否認其於案發時、地交付上開第二級毒品予同案被告Ａ０２時，有向同案被告Ａ０２收取價金，並辯稱：當時Ａ０２是要找「阿義」，問我「阿義」會不會過去，我說他下午可能會來，Ａ０２就問我可不可以先拿一點給他，我才拿原本要丟掉的依托咪酯菸彈給他云云。惟查，同案被告Ａ０２確係以交付被告Ａ０１現金而以有償之方式向被告Ａ０１購入前開第二級毒品依托咪酯電子菸彈乙節，業據證人Ａ０２於警詢、偵訊及原審審理時均一致堅為證述在卷（見0000000000號警卷第105頁、他1328號卷第115頁、原審卷一第452至463頁。至本院認定被告Ａ０１販賣第二級毒品予同案被告Ａ０２之價格數額，詳如後述）。衡以同案被告Ａ０２於案發時若僅是單純要詢問被告Ａ０１有關「阿義」是否會到被告Ａ０１家中一事，實無親自前至被告Ａ０１家中詢問之必要；而依證人即同案被告Ａ０２於警詢時證稱：伊向Ａ０１購買毒品，都是直接去Ａ０１的家中找他等語（見他1328號卷第9頁），足認同案被告Ａ０２於案發時前至被告Ａ０１住處，初始即知悉、且有意向被告Ａ０１購買毒品。又參以毒品為我國嚴禁之違禁物，取得不易，量微價高，苟非有特殊情誼，本無平白無償轉讓他人施用之理；參佐被告Ａ０１於本院表明認罪而僅對刑一部上訴之其經原判決所認幫助施用第一級毒品罪之犯罪情節，被告Ａ０１連自己的親哥哥陳○仁欲施用毒品，都向其取款一起合資向「阿義」購買後，才將毒品交付給陳○仁，則其對於屬於外人之同案被告Ａ０２，不僅未有特殊之情誼，甚且被告Ａ０１曾表示同案被告Ａ０２於114年4月20日因至其住處偷錢而遭其毆打（見他1281號卷第73頁），故於雙方關係理應未佳之情況下，當更無可能無償轉讓具相當價值之毒品依托咪酯予同案被告Ａ０２施用之理；再酌以被告Ａ０１為警拘提到案後，自承其有施用依托咪酯之習慣，最後一次係於114年4月30日17時許施用（見他1281號卷第72頁），由此可知被告Ａ０１一直有施用依托咪酯之習慣，豈有將依托咪酯任意丟棄或平白無故贈與同案被告Ａ０２施用之理，凡此種種，在在均可認證人即同案被告Ａ０２前開指證被告Ａ０１於案發時、地，確係有償販賣交付販賣第二級毒品等語，並非虛妄，可為採信。
(三)再被告Ａ０１於同案被告Ａ０２犯本案之不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷等犯行後，曾於案發當日14時59分起，委託蕭清秀以LINE傳送「要送法院嗎如果要在跟我說明哲要過去」、「看怎樣哲會去關心你的自己要清，醒一點喔」、「好知道等一下過去」、「明哲要拿一點零用錢給你不家（註：應為「是」字之誤）是去做筆錄了嗎沒關係好好跟人家說對不起有什麼事在打給我喔」等訊息予同案被告Ａ０２，並為找同案被告Ａ０２，協同被告陳○仁一同前至同案被告Ａ０２住處等情，業為被告Ａ０１所自承（見他1281號卷第74頁），並經證人蕭清秀於警詢、偵查及證人Ａ０２、陳○仁於偵查中（見0000000000號警卷第247至252頁、他1281號卷第57至61、64至65頁）證述明確，且有蕭清秀與同案被告Ａ０２之LINE對話紀錄擷圖（見0000000000號警卷第111至112頁）附卷可稽。參以證人即同案被告Ａ０２於偵查中證述：Ａ０１來我家時就叫我好好處理並說會拿錢給我，意思就是要叫我不要供出毒品是向他購買的等語（見他1281號卷第57頁），堪認上開訊息之涵意，無非是被告Ａ０１願意拿零用錢給同案被告Ａ０２花用，希望同案被告Ａ０２不要供出毒品係向其購買。此外，被告Ａ０１於114年4月22日晚間，尚且透過陳○仁向法務部矯正署彰化看守所查詢同案被告Ａ０２是否已遭收押，陳○仁回覆「員林說查無此人或許晚點才到或明天」、「明早再問問看」，此經證人陳○仁於警詢中證述在卷（見0000000000號警卷第197頁），並有被告Ａ０１與陳○仁之LINE對話紀錄擷圖（見0000000000號警卷第218頁）附卷可參，而倘被告Ａ０１非有證人即同案被告Ａ０２所指販賣毒品依托咪酯而因此犯有販賣第二級毒品之重罪，被告Ａ０１何需如此急忙尋找同案被告Ａ０２意圖串證，並持續關心Ａ０２是否已遭收押，此情亦足以補強佐認證人即同案被告Ａ０２迭次堅為證述其確係交付現金而有償向被告Ａ０１買入含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1個等語之真實性；被告Ａ０１辯稱伊並未向Ａ０２收取價金而販賣第二級毒品，而係免費提供毒品予同案被告Ａ０２施用云云，無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。又被告Ａ０１以一己之說詞，主張前開各該事證，不足以認定其有販賣第二級毒品之犯行，亦無可信。
(四)證人即同案被告Ａ０２於本案第1、2次分別於114年4月22日、同年月23日警詢時，均未提及與114年4月22日案發日有關之內容（見他1328號卷第4至5、8至9頁。證人即同案被告Ａ０２於上開114年4月23日警詢時，曾供稱其有向被告Ａ０１購買海洛因及依托咪酯等毒品約5、6次，原本先前都是購買海洛因，但針對其向被告Ａ０１購買依托咪酯的時間，僅敘及114年4月21日，而未提及同年月22日之案發日），證人即同案被告Ａ０２首次就其在前開案發時、地，向被告Ａ０１有償購入第二級毒品依托咪酯菸彈部分，係於114年4月24日警詢時證稱：伊係於114年4月22日8時許，駕車前至Ａ０１上開住處附近停車後，走路過去Ａ０１家中、在Ａ０１3樓房間內交易毒品，其係以1000元向Ａ０１購買依托咪酯菸彈1個，並於同日8時許，將其所駕車輛停放在鄉水井旁路邊，於車上施用依托咪酯，施用完覺得頭暈暈的等語（見0000000000號警卷第105頁）。準此，證人即同案被告Ａ０２於上開警詢時已清楚供述伊向被告Ａ０１購入之毒品為依托咪酯菸彈，且同時陳明其施用完後之感受，參以被告Ａ０１供認其在案發時、地係交付同案被告Ａ０２依托咪酯（非海洛因），可認證人即同案被告Ａ０２上開警詢筆錄於緊接其前開此部分證述之前，記載證人即同案被告Ａ０２一度答稱「我於114年4月22日8時許前往Ａ０１住處向他購買『第一級毒品海洛因』」，對於同案被告Ａ０２購入之毒品種類部分應為有誤，而被告Ａ０１既已自承其於案發時交付予同案被告Ａ０２之毒品為依托咪酯無誤，則被告Ａ０１及其辯護人斷章擷取上開證人即同案被告Ａ０２之警詢片段，而以證人即同案被告Ａ０２就被告Ａ０１當時交付的毒品為海洛因或依托咪酯，所述有所不一，辯稱證人即同案被告Ａ０２證稱被告Ａ０１販賣第二級毒品依托咪酯之證述不實，尚無可採。
(五)有關被告Ａ０１於114年4月22日7時29分至48分之期間內某時，在其位於彰化縣○○鄉○○路0段000號住處內，確有向同案被告Ａ０２收取現金，而販賣交付含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1個等屬於販賣第二級毒品之重要基本事實，業經本院認定如前。雖證人即同案被告Ａ０２就其此次向被告Ａ０１購買毒品之價額，前後所述稍有未一；然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。雖證人即同案被告Ａ０２其後於114年5月5日偵訊時，改稱伊係以2500元向被告Ａ０１購買依托咪酯菸彈（見他1328號卷第115頁），再於114年8月21日原審審理時就其本件向被告Ａ０１購買依托咪酯菸彈之價額，先稱為2400元（見原審卷一第452頁）、後又改稱應係2500元（見原審卷一第456頁），而有所未一；惟本院酌以證人即同案被告Ａ０２於114年4月24日警詢時，距離案發時間不過約短短2日，其記憶自應較之於前開偵訊或原審審理時清晰，是有關被告Ａ０１此次販賣第二級毒品予同案被告Ａ０２之價額，自應以證人即同案被告Ａ０２於114年4月24日警詢時所述，較為可信。被告Ａ０１及其辯護人徒以證人即同案被告Ａ０２先後就其向被告Ａ０１購買毒品之價格所述有所差異，即據以辯稱證人即同案被告Ａ０２證稱被告Ａ０１確有向其收款而販賣第二級毒品等語全盤均未可採信，非可憑採。
(六)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得、且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴及處罰。查被告Ａ０１本案交付含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1個予同案被告Ａ０２，係屬有償之行為，且被告Ａ０１與同案被告Ａ０２間並未有何特殊深厚之情誼，倘被告Ａ０１非有利可圖，自無可能平白甘冒被判處重罪之風險，而有償交付第二級毒品予同案被告Ａ０２之理，是被告Ａ０１販賣第二級毒品予同案被告Ａ０２之際，於行為時主觀上具有販賣之營利意圖可明。
(七)基上所述，本件事證明確，被告Ａ０１前開販賣第二級毒品之犯行，足可認定。
四、法律適用方面：
(一)核被告Ａ０１所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告Ａ０１因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)本件依檢察官起訴書及到庭檢察官於本院審理時所為之主張及舉證，可認被告Ａ０１前曾於112年1月31日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以111年度訴字第1120號判處有期徒刑8月確定，經入監執行後，已於113年4月3日執行完畢等情，且有被告Ａ０１之法院前案紀錄表（見本院卷一第151頁）可按，被告Ａ０１於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件販賣第二級毒品罪，應論以累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告Ａ０１前案與本案所犯均與毒品有關，其於前案施用第一級毒品經判處罪刑確定並執行完畢後，明知毒品戕害身心，竟未知警惕，更進而為本案販賣第二級毒品而罪質更重之犯罪，足徵其確未因前案之執行而知所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，主觀上具有特別之惡性，並斟酌被告Ａ０１本件所為販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，依累犯之規定，就其除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑（依法不得加重其刑）以外之其餘法定刑予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，對於其所犯之販賣第二級毒品罪，就除無期徒刑以外之其餘法定刑，依累犯規定加重其刑。
(三)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此為毒品危害防制條例第17條第2項所明定；惟被告Ａ０１於偵查、原審及本院審理時均否認上開販賣第二級毒品之犯行，自無上開規定之適用。復按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定，且被告Ａ０１於偵查中供稱其本案交付予同案被告Ａ０２依托咪酯菸彈之來源為「阿義」（見他1281號卷第75頁），然被告Ａ０１於偵查中僅提及「阿義」之綽號，且表明「阿義」沒有留給伊電話（見他1281號卷第75頁），並於本院準備程序時明確供述其不知道「阿義」的其他資料，伊在偵查中只有提及「阿義」而已等語（見本院卷一第264至265頁），據此被告Ａ０１之供述毒品來源狀況，除供述「阿義」之綽號外，並未提供其他任何資料，自無可使偵查機關發動偵查而查獲上手或其他正犯之可能，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地，且經被告Ａ０１及其辯護人於本院準備程序時均同為表示本案並無向檢警機關函查有無因被告Ａ０１之供述而查獲毒品來源之必要（見本院卷一第265頁），附此敘明。
(四)被告Ａ０１上訴理由固主張倘本案認定其有罪，請考量伊販賣第二級毒品予同案被告Ａ０２之次數僅1次，金額非多，而販賣第二級毒品之法定最低刑度為10年，縱對其處以法定最低刑度猶嫌過重，而有情輕法重之情，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，固為刑法第59條所明定；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院酌以於109年1月15日修正公布、自同年7月15日起生效施行之現行毒品危害防制條例第4條第2項之立法理由，已說明依近年來查獲案件之數據顯示，販賣第二級毒品等行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰將該條項販賣第二級毒品等行為之最低法定刑提高為10年有期徒刑等情，可知我國為遏止販賣第二級毒品之氾濫，乃修法對販賣第二級毒品之犯行祭以重罰，足認立法對於販賣第二級毒品罪，係有意提升其刑責以嚇阻不法，且販賣毒品予他人施用，除了戕害購毒者之身心健康外，亦易演生其他之犯罪，對社會治安之影響非輕。而依被告Ａ０１上開所為販賣第二級毒品之犯罪情狀，其因販賣第二級毒品依托咪酯菸彈予同案被告Ａ０２施用，同案被告Ａ０２其後駕車致生多人重傷或傷害，依社會通常一般人之認知，實均難認有何特殊之原因具有情堪憫恕之情，被告Ａ０１上開所述犯罪情節，固可作為在刑法第57條範圍內予以量刑之參考事由，但尚無可作為合於刑法第59條要件之依據，被告Ａ０１此部分上訴，為無理由。
五、本院就原判決關於被告Ａ０１販賣第二級毒品之罪刑，暨其對於未扣案犯罪所得其中超逾1000元諭知沒收及追徵其價額部分，均予撤銷，且就上開其經撤銷之販賣第二級毒品罪刑予以改判之說明：
(一)原審認被告Ａ０１所為販賣第二級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1、原判決未就證人即同案被告Ａ０２先後所述其向被告Ａ０１購買第二級毒品依托咪酯菸彈之價格有所不同部分，說明其證據取捨之理由，即逕認為對被告Ａ０１較為不利之2500元，並就本院認定其價額為1000元，而對於被告Ａ０１犯罪所得超逾1000元部分諭知沒收及追徵其價額，均有未合；2、又原判決於其理由欄參、四、(二)中，裁量依刑法第47條第1項之規定，對被告Ａ０１所犯販賣第二級毒品罪加重其刑時，未予說明其中販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重之旨，亦有未當。被告Ａ０１上訴理由否認犯有販賣第二級毒品罪，辯稱僅有轉讓之行為云云，依本判決上開「事實及理由」欄貳、三、(一)至
(六)所示有關之事證及說明，為無理由；又被告Ａ０１上訴意旨另以其若經認定有罪，請求依刑法第59條之規定減酌其刑部分，依本判決上開「事實及理由」欄貳、四、(四)所示之說明，亦為無理由。惟原判決之罪刑部分，既有本段上揭1、2所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告Ａ０１販賣第二級毒品之罪刑予以撤銷改判，又原判決針對被告Ａ０１之未扣案犯罪所得其中超逾1000元諭知沒收及追徵其價額部分，亦有本段前揭1所示之未當，亦應由本院予以撤銷。
(二)爰審酌被告Ａ０１依其法院前案紀錄表所顯現於本案行為前之素行狀況【指被告Ａ０１除上開構成累犯以外之其餘在本案行為前經判決確定部分（累犯部分不予重複評價）】，其於原審所述之智識程度、生活狀況（見原審卷一第490頁），被告Ａ０１之犯罪動機、目的係為圖一己之私利，其所為如「事實及理由」欄貳、一所示販賣第二級毒品罪之犯罪手段、情節、犯罪所得為1000元，對我國防制毒品及社會治安所生之影響，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆；至檢察官起訴書對被告Ａ０１所犯販賣第二級毒品罪，求刑有期徒刑12年，參酌被告Ａ０１前開販賣毒品之金額，容有過重，附此敘明。
六、本院維持原判決就被告Ａ０１犯罪所得其中1000元諭知沒收及追徵其價額部分，而駁回被告此部分上訴之說明：原判決於其理由欄參、六、(一)中，就被告Ａ０１販賣第二級毒品之犯罪所得1000元（未扣案）部分（至超逾1000元部分之沒收及追徵其價額，業由本院予以撤銷，詳如前述），依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無不合，應予維持。被告Ａ０１上訴否認販賣第二級毒品罪，主張伊無犯罪所得而不應沒收及追徵其價額云云，為無理由（參見前述），應予駁回。
參、本院認為檢察官、被告Ａ０２各對於被告Ａ０２所為不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪之「刑」聲明上訴，被告Ａ０１就原判決幫助施用第一級毒品罪之「刑」一部提起上訴，均為無理由之說明：
一、檢察官、被告Ａ０２、Ａ０１各對上開之刑提起上訴之要旨略以：
(一)檢察官對Ａ０２所為不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪之刑一部提起上訴之理由略以：被告Ａ０２於92年起即有施用毒品之前案紀錄，多次入監服刑，出獄後至本件案發時，仍持續施用毒品，不知戒除毒癮，其遵守法律的意識薄弱，於施用毒品後，精神狀態已無法安全駕駛車輛，在公路上任意危險超車或急煞，對公路一般往來之人車均生高度危險性，更罔顧自己及他人生命、身體、健康、財產安全，高速逆向行駛，猛力撞擊被害人等之自行車隊，致少年顏００、陳００、顏００、黃００、周００、曹００、邱００（均為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名、年籍均詳卷）受有傷勢，致生他人生命、身體重大危害，且其中少年顏００身體及頭顱顏面受有嚴重傷勢，達到重大無法恢復狀況，其傷害已達其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，致上開少年及其親友、照顧者受有金錢重大損失及身體、精神之重大痛苦，而難以言喻，本案並無情輕法重之情形，不宜對已多次施用毒品紀錄之被告Ａ０２犯行寬待（本案起訴書敘述詳實，可資參考）。又參以被告Ａ０２案發後未能坦承全部犯行，徒增檢警司法能量及資源之浪費，其危險駕駛而行駛在人車眾多之市區道路上，對一般社會大眾交通安全造成之危害甚鉅，本案受害人等僅是此一巨大風險的部分實現而已，且被告Ａ０２迄今未與被害人等達成和解，獲得原諒，難認具有悔意，犯後態度難稱良好，原審量刑有過輕之疑慮。另請斟酌告訴人等所提「刑事聲請上訴狀」其餘所載，認定被告Ａ０２並未自首，縱若合於自首，亦不予減輕其刑，並斟酌其犯後態度、對社會治安造成重大危害等情，依檢察官起訴書之求刑，量處其有期徒刑10年等語。
(二)被告Ａ０２對其所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪之刑一部提起上訴之意旨略以：伊確有服用毒品駕車，雖能尋得一時快樂，然後果卻是如此慘痛，自己造成的結果，要自己去承擔，但伊對於自身行為及造成社會之危害，已深自悔過、覺悟，洗心革面，伊是真心想要贖罪，希望可以給予其為社會與因其受傷之無辜少年們一個補償的機會，並考量伊有交待供出施用之毒品藥頭，給予重新做人之機會，從輕量刑，使其得以再為社會盡一份心力等語。
(三)被告Ａ０１對其所為幫助施用第一級毒品罪之刑一部提起上訴之理由及其辯護人之辯護意旨略以：Ａ０１與陳○仁為兄弟關係，又同住在彰化縣○○鄉○○路0段000號，且同有施用毒品之習性，其2人於「阿義」前來販賣毒品時，共同出資由Ａ０１向「阿義」者購買毒品後，再將陳○仁應分得之毒品交付予陳○仁，Ａ０１犯幫助施用第一級毒品罪，實乃人之常情、情節輕微，原審量處有期徒刑7月，有所過重等語。
二、本院以原判決認定被告Ａ０２所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪（指少年顏００部分，另想像競合犯有對少年陳００、顏００、黃００、周００、曹００、邱００等人過失傷害之罪），及被告Ａ０１所為幫助施用第一級毒品罪（另想像競合犯有幫助施用第二級毒品罪）之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明與刑有關之法律規定部分：
(一)被告Ａ０２所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷犯行，應依刑法第185條之3第2項後段之規定論處，且該規定乃結合服用酒類等不能安全駕駛動力交通工具罪及過失致人於死或致重傷罪之構成要件，本已實質評價酒醉駕車此加重條件而變更法定刑度，參照最高法院104年度台上字第3177號判決意旨，尚不得再依道路交通管理處罰條例第86條第1項第3款規定加重其刑，先予敘明。
(二)本案依到庭檢察官於本院審理時部分更正起訴檢察官之主張及舉證（見本院卷二第29頁）後，可認：1、被告Ａ０２前因犯施用第一級毒品之2罪，分別於108年10月22日、109年5月6日，各由臺灣彰化地方法院以108年度訴字第1004號、109年度訴字第151號，各判處有期徒刑8月、10月確定，並經同上法院以109年度聲字第855號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，在監執行後，經假釋付保護管束，並因所餘保護管束期間已於110年4月1日屆滿未經撤銷，而視為執行完畢；2、被告Ａ０１前曾於112年1月31日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以111年度訴字第1120號判處有期徒刑8月確定，經入監執行後，業於113年4月3日執行完畢等情，且有被告Ａ
０２、Ａ０１之法院前案紀錄表（見本院卷一第127至128、151頁）可考，被告Ａ０２、Ａ０１於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內各故意再犯本件不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷、幫助施用第一級毒品之罪，均應論以累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告Ａ０２、Ａ０１2人於上揭前案與本案所犯均與毒品有關，其等於前案經判處罪刑並執行完畢後，明知毒品所生害處非輕，被告Ａ０１竟再犯本案幫助施用第一級毒品罪，被告Ａ０２更於施用毒品後仍執意駕車上路肇事，致生少年顏００、陳００、顏００、黃００、周００、曹００、邱００等人重傷或傷害等重大損害，顯見渠等並未因上開前案之執行而知所警惕，對於刑罰之反應力均屬薄弱，依累犯規定分別予以加重其刑，俱無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，爰均依刑法第47條第1項之規定，對於被告Ａ０２所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪，及被告Ａ０１所為幫助施用第一級毒品罪，各予加重其刑。
(三)被告Ａ０２所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪，合於自首之規定，且宜依自首規定減輕其刑之說明：
1、被告Ａ０２於本院審理時堅稱：伊發生車禍後，在還沒有昏迷之前，已向警方表示為肇事者而自首等語（見本院卷二第27頁），且被告Ａ０２肇事後，確係於有偵查職務之機關或個人發覺其所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷及過失傷害等犯行前，自動向處理之員警坦承為肇事人等情，有彰化縣警察局北斗分局交通分隊道路交通事故肇事人自首情形紀錄表（見0000000000號警卷第159頁）在卷可明；又被告Ａ０２係於正修科技大學超微量研究科技中心，於114年4月23日17時34分傳真警方對被告Ａ０２採集尿液送驗後之尿液檢驗報告（檢出海洛因、甲基安非他命等毒品反應）予警方（有正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告右下方之傳真時間可參，見偵10778號卷第89頁）之前，即於同日10時56分至11時47分許之警詢時，主動供認伊有於案發駕車前之114年4月21日晚間施用毒品海洛因等語（見0000000000號警卷第17頁），被告Ａ０２就其所為不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷、過失傷害犯行，合於自首之要件，核被告Ａ０２所為不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷等犯行雖屬重大，惟衡其上揭犯罪後之態度，有助於偵查之進行，警方並因被告Ａ０２之供述，查獲其所服用之毒品來源者即同案被告Ａ０１，爰認宜依刑法第62條前段之規定減輕其刑；且前分別有加重、減輕之事由，依法應先加重、後減輕之。
2、檢察官上訴意旨固依告訴人等之請求，及經告訴代理人於本院審理時均主張被告Ａ０２所為不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪，並不合於自首之要件。然查，被告Ａ０２事發後經送醫治療，且曾於114年4月22日13時27分許，致電詢問警方有關領回車輛事宜，經員警告知需先行前來製作警詢筆錄後始能領回車輛，警方因未見被告Ａ０２前來，於該日14時18分、15時12分許撥打被告Ａ０２行動電話門號2次，未據被告Ａ０２接聽，乃經臺灣彰化地方檢察署檢察官核發拘票（拘提之依據為刑事訴訟法第76條第2款、第3款之規定），而為警於同日17時20分許，在彰化縣○○鎮○○路000號（即彰化縣警察局北斗分局）對被告Ａ０２執行拘提，此固有承辦警員（姓名詳卷）製作之報告、臺灣彰化地方檢察署檢察官拘票（見0000000000號警卷第3、25至27頁）在卷可稽；惟被告Ａ０２就此已於警詢時解釋供稱：「我當時至醫院就醫出院，先請我朋友來載我回家，我準備要騎車到北斗分局作筆錄，期間我有撥打多通電話至交通分隊，但無人接聽，警方後來就到我住家找我了」等語（見0000000000號警卷第19頁），酌以被告Ａ０２既曾於就醫後主動與警方聯繫，且警方其後於該日14時18分、15時12分許撥打被告Ａ０２行動電話門號，僅係未獲接聽、且其次數為2次，警方其後並隨即在被告Ａ０２住處尋得其人，則是否得僅憑警方以電話聯繫被告Ａ０２2次而未獲其接聽，即足認其有逃匿而無主動接受裁判之意，並非無疑，尚不足以遽認被告Ａ０２有逃匿而無自首真意之不利認定。檢察官、告訴人及其代理人等此部分之主張，尚非可採。
(四)被告Ａ０１所為幫助施用第一級毒品犯行，係以幫助之犯意，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；且其前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
(五)至被告Ａ０１所述其幫助施用第一級毒品罪之毒品來源者為「阿義」部分（見本院卷一第264頁），本院以上揭「事實及理由」欄貳、四、(三)後段所示與此部分具共通性之事證及說明，認為被告Ａ０１並不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，附此敘明。
(六)此外，本院就被告Ａ０２經原判決認定所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪（含其想像競合所犯過失傷害罪），及被告Ａ０１所為幫助施用第一級毒品罪（含其想像競合犯有幫助施用第二級毒品罪），查無其他法定應予適用之加重、減輕事由，併此敘明。
三、本院駁回上訴之說明：
(一)原審認被告Ａ０２所為不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪，及被告Ａ０１所犯幫助施用第一級毒品罪之事證俱屬明確，乃就被告Ａ０２之科刑部分，於其理由欄參、五、(二)中，敘明：被告Ａ０２前有多次施用毒品、竊盜等前科，素行非佳（累犯部分不予重複評價），其明知毒品成分將降低駕駛人之專注、判斷、操控及反應能力，施用毒品後駕車對一般道路往來之公眾具有高度危險性，卻仍未恪遵法令，於本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯等毒品後，竟仍駕駛上開自小客車行駛在市區道路上，於肇事前一路搖晃、蛇行，對交通安全產生相當大之危害，之後並高速逆向行駛，猛力撞擊被害人等之自行車隊，導致少年顏００受有重傷害、並致少年陳００、顏００、黃００、周００、曹
００、邱００受有傷害，使被害人等及其等親友遭受身體、精神重大痛苦，難以言喻，被告Ａ０２自承其肇事時失去意識，而警方採集其排放之尿液，在尿液中檢驗出海洛因代謝物、甲基安非他命之濃度，遠超過行政院公告之標準值甚多，堪認其犯罪情節嚴重，兼衡被告Ａ０２坦承犯行及供出毒品來源之犯後態度，然尚未與被害人等達成和解，暨告訴人及其代理人等所表示之意見，及被告Ａ０２自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，判處被告Ａ０２「有期徒刑陸年捌月」；原判決復於其理由欄參、五、(一)中，對於被告Ａ０１經原審認定所犯幫助施用第一級毒品罪部分，說明：被告Ａ０１自73年起即有多次施用毒品之前科，素行不佳（構成累犯部分不予重複評價），竟幫助胞兄陳○仁施用第一、二級毒品，因而毒害親人，危害社會程度匪淺，所為實不足取，又被告Ａ０１犯後於偵查及原審審理中均坦承幫助施用毒品犯行之犯後態度，再參酌被告Ａ０１幫助施用毒品之對象、數量及金額，暨被告Ａ０１自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就其所為幫助施用第一級毒品罪，處以「有期徒刑柒月」。本院經核原判決上開對被告Ａ０２、Ａ０１各所為之量刑，均未有違法或裁量恣意之未當，均無不合；檢察官起訴書對被告Ａ０２求刑有期徒刑10年，衡諸其所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，且於其有上開構成累犯加重其刑及合於自首減輕其刑之事由，而依法先加後減之處斷刑範圍，容有過重。另本院衡酌被告Ａ０１上開經本院就其所犯販賣第二級毒品罪予以撤銷後改判之刑，與此部分經本院維持之原判決就其幫助施用第一級毒品罪所處之刑，各次所為之犯罪類型、罪質、侵害法益等情，具有較高之非難可責重複程度等情，定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。
(二)檢察官、被告Ａ０２固各對於被告Ａ０２所為不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪之「刑」聲明上訴，被告Ａ０１亦對於原判決幫助施用第一級毒品罪之「刑」一部提起上訴，而對原判決此部分之量刑有所不服。然檢察官上訴理由其中引用告訴人等所提「刑事聲請上訴狀」，主張被告Ａ０２未合於自首，及即使符合自首要件亦不宜減輕其刑，依本判決上開「事實及理由」欄參、二、(三)所示之事證及說明，為無理由。又檢察官上訴意旨希據以對被告Ａ０２再予從重量刑所述之前案紀錄、犯罪手段、所生損害程度、犯後態度等情，被告Ａ０２上訴理由以其自陳犯後深自悔過、覺悟，有心贖罪及補償受傷之無辜少年與社會，且已供出其施用毒品之藥頭等態度，暨被告Ａ０１上訴請求斟酌其與陳○仁為兄弟、同住等關係、且均有施用毒品之習性，及其所為幫助施用第一級毒品之情節輕微等情，各爭執原判決對被告不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪及被告Ａ０１幫助施用第一級毒品罪之量刑，有所過輕或過重部分。本院衡酌按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。而原審對被告Ａ０２所犯不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪，及被告Ａ０１所為幫助施用第一級毒品罪之量刑，均屬妥適，業如前述；又檢察官、被告Ａ０２、Ａ０１上揭所指，不僅均各偏執於一己之立場，未全盤綜觀被告Ａ０２、被告Ａ０１有利或不利之量刑事由，已難認屬可採，且檢察官、被告Ａ０２、Ａ０１上揭所述希再予對被告Ａ０
２、被告Ａ０１從重或從輕量刑之內容，因或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑，檢察官、被告Ａ０２、Ａ０１前揭此部分上訴，俱未依法指摘或表明第一審判決有何在刑之方面足以動搖於其本旨之不當或違法，俱難認有理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。本案經檢察官鄭文正提起公訴及移送併辦，檢察官簡泰宇提起上訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
除對於被告Ａ０１經原判決認定幫助施用第一級毒品罪名之科刑部分，檢察官及被告Ａ０１均不得上訴外，其餘（即被告Ａ０１之販賣第二級毒品罪、被告Ａ０２經原判決認定不能安全駕駛動力交通工具因而致人重傷罪名之科刑）部分，檢察官、被告Ａ０１、Ａ０２均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。刑法第185條之3：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科200萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於10年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
刑法第284條：
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。