臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1250號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林友祥選任辯護人 王聖傑 律師
葉泳新 律師古茜文 律師上 訴 人即 被 告 李子得選任辯護人 陳育騰 律師被 告 張謙敬指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第145號，中華民國114年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第4022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官提起上訴於上訴書已載明僅就上訴人即被告（下
稱被告）Ａ０１、Ａ０２及被告Ａ０５等3人關於原審判決犯罪事實一、㈠、㈢之量刑部分提起上訴，且於本院準備及審理時亦明示僅就原判決上開犯事實之量刑部分提起上訴等語(見本院卷第167、231頁）；被告Ａ０１於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑及沒收犯罪所得新台幣（下同）100萬元部分」提起上訴，並撤回除量刑及沒收100萬元以外之其他部分之上訴；被告Ａ０２於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除量刑以外之其他部分之上訴，分有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第189、191頁)。因此，本件檢察官上訴範圍只限於原判決犯罪事實一、㈠、㈢之量刑部分；被告Ａ０１上訴範圍只限於原判決量刑、沒收犯罪所得100萬元及定應執行刑部分；被告Ａ０２上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決上開範圍之量刑及沒收妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即製造第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。
⒉被告Ａ０１曾因毒品危害防制條例案件，於民國104年6月1日
經臺灣新竹地方法院以104年度竹簡字第227號判決判處有期徒刑4月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於104年12月23日經臺灣新竹地方法院以104年度訴字第184號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣（下同）6萬元，上訴後經臺灣高等法院於105年4月20日以107年度上訴字第494號判決上訴駁回，經再上訴後，由最高法院於105年7月7日判決上訴駁回而確定；嗣於106年7月31日經臺灣高等法院定應執行有期徒刑3年4月確定，送監執行後，於108年1月25日因縮短刑期假釋付保護管束，於109年5月4日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可憑；被告Ａ０１受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項所規定之累犯；惟查檢察官起訴時，起訴書未載明被告Ａ０１前案執行完畢之事實，且未請求依累犯規定加重其刑之意旨，於原審論告時亦未主張被告Ａ０１應依累犯規定加重其刑，尚難認已提出主張並具體指出證明方法。雖被告Ａ０１及檢察官提起上訴後，檢察官於本院審理時主張被告Ａ０１所犯各罪應依累犯規定加重其刑，惟檢察官就被告Ａ０１部分，係僅就其所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品罪部分提起上訴，其他部分並未上訴；然審酌本案被告Ａ０１所犯各罪與上開各前案之罪質，其中與所犯毒品危害防制條例案件（逾量持有第三級毒品）部分，其罪質固相同，然被告Ａ０１此部分所犯逾量持有第三級毒品所處有期徒刑4月，早於104年11月18日即易科罰執行完畢；只是因與被告Ａ０１其後所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分所處之刑，因合於數罪併罰之規定，而再合併定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，被告Ａ０１所犯逾量持有第三級毒品所處之刑已於臺灣高等法院106年7月31日定應執行刑之裁定前執行完畢，當不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104年度台非字第97號判決意旨參照）；也就是說被告Ａ０１本案所犯違反毒品危害防制條例案件之各罪，實質上是在其所犯累犯前案有關毒品危害防制條例案件（逾量持有第三級毒品）執行完畢逾8年後始再犯；至於被告Ａ０１所犯各罪與上開累犯前案之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，雖同屬侵害社會法益，但其罪質應不相同，且是在前案執行完畢近4年，始再犯本案，難認被告Ａ０１確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之必要性。本院審酌上情後，認依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量被告Ａ０１不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，應屬適當。惟被告Ａ０１上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就被告應負擔之罪責予以充分評價，附此敘明⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告Ａ
０１、Ａ０５、Ａ０２等3人就其所犯如原審判決犯罪事實一、㈠所示製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，及被告Ａ０１就其所犯如原審判決犯罪事實一、㈢所示販賣第三級毒品罪，已分別於偵查、原審及本院審理時，均自白不諱，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）；依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院110年度台上字第1619號判決意旨參照）。被告Ａ０１就如原審判決犯罪事實欄一、㈣所示轉讓偽藥犯行，己分別於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒌本案被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人所犯，均無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。
⑴被告Ａ０１上訴意旨以其已坦承犯行，參與製造之數量尚非
鉅額，且僅參與購買毒品咖啡包原料並送至分裝地點等分工環節，無實際參與製造毒品過程，涉案程度未深，犯罪情節尚屬輕微，認有情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕其刑。另被告Ａ０２上訴意旨以其本案所分擔之行為，僅於113年3月26日依指示而承租位於苗栗縣○○鎮○○街0號作為新的製毒工廠，並未實際參與製造毒品咖啡包之行為，亦未聯繫賣家，屬於本案製毒網絡最末端，參與之時間僅從113年3月至5月間，所造成危害社會之程度非可等量齊觀。又本案被告Ａ０２犯罪動機，係因當時染有毒品陋習，方會希望藉由協助被告Ａ０１販賣之際，以本案取得之報酬換得自己欲施用之毒品，方會一時思慮而為本案行為。請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。
⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查依原審認定之犯罪事實，被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人遭查扣製作完成之毒咖啡包（如原審判決附表一編號32至
36、49、附表四編號1至9所示）多達3千餘包，製造之毒品數量龐大，犯罪所可能發生之危害非輕，且其等製造毒品之期間亦非短。而被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人製造毒品或被告Ａ０１販賣毒品之緣由及經過，亦未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀。且被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人所為係犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪及被告Ａ０１另犯販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑；其中關於製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分，應先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑；又被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人於偵查、原審及本院審理中，就此部分均自白犯罪，而應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依法先加後減計算結果，其法定最輕本刑為有期徒刑3年7月；另關於被告Ａ０１所犯販賣第三級毒品罪部分，被告Ａ０１於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，經依法減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月；是被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人所犯上開各罪，依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，已經大幅減輕，應認已無刑罰過苛之虞。而被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人所為製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪及被告Ａ０１所為販賣第三級毒品既遂之犯行，均可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；本院衡酌被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人均無畏嚴刑峻罰，為牟己利而製造、販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，均尚難謂其有情輕法重情形，是被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人本案所犯各罪，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。至於被告Ａ０１、Ａ０２上訴意旨所稱其於偵查、審理中坦承犯行，及係取得之報酬換得自己欲施用之毒品之犯罪動機，供量刑之審酌已足，且被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人於偵、審均自白犯行，亦均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自均非犯罪是否有特殊之原因與環境而足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情之審查之要件。被告Ａ０１、Ａ０２上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑等語，尚非可採。
㈡原審法院因認被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人均罪證明確，適用毒
品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２明知毒品危害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第二級毒品、製造混合第三級毒品、第四級毒品之毒品，又其等製造之毒品咖啡包日後若供他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響；被告Ａ０１為求謀利，為前揭販賣第三級毒品之犯行，所為危害社會法益之程度甚高，其又知悉偽藥愷他命戕害身心，竟無償轉讓他人施用，擴散偽藥之危害；考量被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２於偵查中、原審準備程序及審理時均始終坦承全部犯行之態度；衡酌被告3人在製毒過程中，被告Ａ０１提供器具、原料，被告Ａ０５、Ａ０２受被告Ａ０１指示負責租屋或製造毒品等之犯罪分工，兼衡被告3人犯罪之動機、目的、被告3人參與製毒之期間（被告Ａ０２參與之期間較其他二人短）、製造毒品之數量、參與程度、被告Ａ０１販賣第三級毒品之數量、約定對價、轉讓偽藥之數量、被告Ａ０１、Ａ０２持有第三級毒品之數量，並考量被告3人之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第232-233頁、被告Ａ０１補充之辯護狀暨附件）、素行等一切情狀，分別量處如原審判決主文各項所示之刑。並就被告Ａ０１所處不得易科罰金且不得易服社會勞動之有期徒刑部分，衡酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，盱衡被告Ａ０１所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行之刑為有期徒刑7年4月。另以被告Ａ０１關於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪所得為100萬元，且未據扣案，而依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告Ａ０１製造毒品犯行罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑及宣告沒收均屬妥適，應予維持。
㈢檢察官上訴意旨略以：本案被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人就犯罪
事實一、㈠部分係共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，且製造規模不小，現場扣得已製成之咖啡包多達3千餘包，自現場扣得之物品亦可推知被告3人製造規模甚鉅，渠等為賺取暴利（被告Ａ０２自承犯罪所得約100萬元），而製造大量毒品咖啡包以販賣牟利，以渠等犯罪情節，原審量處之刑度尚屬過輕。就犯罪事實一、㈢被告Ａ０１涉犯販賣第三級毒品犯行部分，原審僅量處有期徒刑3年6月，即法定刑減輕1次後之最低刑度，然被告Ａ０１前曾因加重持有第三級毒品案件經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月確定，此有被告Ａ０１刑案資料查註紀錄表在卷可稽，雖未構成累犯，仍應納入量刑因素考量，是原審此部分量處減輕後之最低刑度，顯屬過輕等語。
㈣被告上訴意旨：
⒈被告Ａ０１於初次警詢、偵訊時即坦承犯行，請給予被告Ａ０１
最輕之量刑，且被告Ａ０１於法院審理時承認犯罪，符合偵、審自白減刑規定，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，得減輕其刑。被告Ａ０１過往並無任何販賣、製造毒品前科，本案為製造、販賣毒品之初犯，過往素行尚屬良好，亦非毒品販賣之惯犯，是因需要扶養未成年子女，一時需錢孔急，才失慮誤觸法網，被告動機尚屬可憫。另被告Ａ０１僅參與購買毒品咖啡包原料並送至本案分裝地點等環節，對於製造毒品過程並無實際參與，涉案程度未深，且本案販賣之毒品數量及交易金額皆不高，僅為小額交易，犯罪情節尚屬極為輕微，毒品交易類型為小額，故實際上毒品擴散之範圍極小，對於社會造成之危害尚屬輕微。請依刑法第59條規定給予被告Ａ０１減輕其刑，並請從輕量刑及並酌定更輕之執行刑。又被告Ａ０１雖自承獲利約100萬元，然查被告Ａ０１本案是負責購買毒品咖啡包原料及相關製毒物品，在本案中支出成本甚多（被告Ａ０１須支付共同被告Ａ０５每月3萬至10萬元，且須時常支付每天3,000元予被告Ａ０２）；又被告Ａ０１為家中經濟支柱，因目前工作收入不多，但家中成員共四人(小孩、配偶、母親)均需被告Ａ０１扶養，經濟狀況及生活條件較差。請審酌沒收數額是否過苛時，酌留相當之財產供被告Ａ０１之家庭維持最低生活，本案原審沒收數額應屬過高，沒收數額應酌減至30萬元，較能衡平被告Ａ０１之經濟狀況，並能維持被告Ａ０１家庭成員之最低生活相當一段時間等語。
⒉被告Ａ０２犯罪之手段係協助被告Ａ０１租用製毒工廠，惟被告
並未參與分裝、亦未聯繫賣家，屬於本案製毒網 絡最末端，參與之時間僅從113年3月至5月間，所造成危害社會之程度非可等量齊觀。又本案被告Ａ０２犯案動機，實係因當時染有毒品陋習，方會希望藉由協助被告Ａ０１販賣之際，以取得之報酬換得自己欲施用之毒品，方會一時思慮而為本案行為。被告Ａ０２所犯之製造第三級毒品等罪名，係法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，與被告Ａ０２之犯罪情節相較，即使依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，仍屬情輕而法重，客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，請審酌被告之惡性、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等，依刑法第59條給予酌量減輕其刑。考量被告Ａ０２犯案後對於犯行相當後悔，於偵查中即坦承犯罪、現亦坦承犯罪，足見被告Ａ０２深具悔意，被告Ａ０２犯後迄今也均有穩定工作、也有兩名未成年子女須扶養，顯見被告Ａ０２目前生活業已回歸正軌，應無從事不法犯罪之可能。經此偵、審程序與科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認對被告Ａ０２所宣告之刑，應以暫不執行為適當，請予以被告Ａ０２緩刑之宣告等語。
㈤惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。惟查原審就被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人所犯如其主文各項所示各罪，已分別以被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，而製造混合第三級毒品、第四級毒品之毒品，如供人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且危害國民身心健康及社會風氣；被告Ａ０１為謀利販賣第三級毒品之犯行，危害社會法益之程度，其又知悉偽藥愷他命戕害身心，無償轉讓他人施用，擴散偽藥之危害；惟考量被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２於偵、審均始終坦承全部犯行之態度；及被告3人關於製造毒品之犯罪分工，暨犯罪之動機、目的、製造毒品之數量、參與程度、被告Ａ０１販賣第三級毒品之數量、轉讓偽藥之數量、被告Ａ０１、Ａ０２持有第三級毒品之數量，並考量被告3人於原審審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況、素行等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，並無判決太重或過輕之情形。且關於被告Ａ０１所處不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪所定之應執行刑，並已審酌被告Ａ０１所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，而定其應執行之刑，已依刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無不當。且查：
⒈檢察官上訴意旨所指被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人共同製造第
三級毒品而混合二種以上之毒品之製造規模，由在現場扣得已製成之咖啡包多達3千餘包，認被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等3人製造規模甚鉅等犯罪情節，均已經原審於量刑時予以審酌，自無違誤。另關於被告Ａ０１是否應依累犯規定加重其刑部分，原審檢察官起訴時，起訴書未載明被告Ａ０１前案執行完畢之事實，且未請求依累犯規定加重其刑之意旨，尚難認已提出主張並具體指出證明方法，則原審未依累犯規定予以加重其刑，尚無不當。至於檢察官提起上訴後，雖陳明被告Ａ０１應依累犯規定加重其刑，惟經本院審酌後，認依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量被告不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，應屬適當，其理由已如前所述。且原審於量刑時，亦已說明審酌被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２之素行等一切情狀而為量刑，應認亦已審酌被告Ａ０１之前科素行等資料，檢察官上訴意旨認原審漏未審酌被告Ａ０１曾因持有第三級毒品為法院處刑之前案資料等，並不可採。是檢察官上訴意旨所指各情，均已經原審於量刑時予以審酌，且與罪刑相當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，已經本院審認如前所述，檢察官上訴意旨並未再提出其他不利於被告Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２等人之量刑事由，應認檢察官之上訴，為無理由。
⒉被告Ａ０１部分：
⑴被告Ａ０１上訴意旨就其所犯製造第三級毒品而混合二種以
上毒品罪、販賣第三級毒品罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑等情，並無理由，已如前述，自不再贅言。是原審判決就被告Ａ０１所犯上開2罪，未依刑法第59條規定減輕其刑，當無違誤。至於被告Ａ０１另稱其於偵查、審理中均坦承犯行不諱，犯後態度堪稱良好，犯罪動機係為扶養未成年子女，需錢孔急，始誤觸法網，及販賣第三級毒品之情節輕微等，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑；且原審於量刑審酌時，亦已斟酌被告Ａ０１坦承犯行之犯後態度，並無違誤。另扶養照顧未成年子女，豈可為被告製造毒品謀求不法利益之藉口，被告自不能憑此作為應予從輕量刑之合理事由。原審就被告Ａ０１所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪、販賣第三級毒品罪，僅分別量處有期徒刑5年2月、3年6月，依被告Ａ０１參與製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之程度，其製造之規模、扣案毒品之數量及被告Ａ０１自承之犯罪所得100萬元，原審此部分所處之刑，應屬適當，而無過重之虞；至於販賣第三級毒品部分，原審已處法定最低本刑有期徒刑3年6月，則原審就被告所犯各罪所處之刑顯已寬待，並無判決太重之情形。
⑵又按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行
為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是「為了犯罪」而獲取之報酬、對價，或「產自犯罪」而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（最高法院112年度台上字第3594號判決意旨參照）。
被告Ａ０１上訴意旨所稱其參與本案製造毒品是負責購買毒品咖啡包原料、相關製毒物品及支付被告Ａ０５、Ａ０２之薪資等，所負擔支出之成本甚多，及為家中經濟支柱，需扶養家庭成員，經濟狀況及生活條件較差，認原審就此部分宣告沒收犯罪所得100萬元，尚屬過苛等情。然查就被告Ａ０１為製造第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包而支出之成本，製造毒品販賣謀利為法所嚴禁，當然已沾染不法，依前揭說明，自不應從其所獲取之財物總額中予以扣除。而被告Ａ０１已於偵查中自承因製造毒品之犯罪所得為100萬元，且刑法第38條之2第2項關於過苛調節條款規定之所謂「過苛」，乃係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言。被告Ａ０１因製造毒品之犯罪所得，其產生過程嚴重沾染不法，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，自應予全部宣告沒收，尚不能僅因被告Ａ０１是否為家庭經濟生活之倚靠，即遽宣告沒收有過苛之虞；否則豈非承認被告得為經濟生活困頓所需，賴以製毒牟利為生活資金來源，如不予宣告沒收犯罪所得，顯違反人民法律感情，亦無法達到防制毒品危害，維護國民身心健康之目的。原審因而就犯罪所得於被告Ａ０１所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品項下，諭知沒收及追徵，當無違誤。
其此部分上訴，亦無理由。
⒊被告Ａ０２部分：
被告Ａ０２上訴意旨以前情就其所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，並無理由，已如前述，自不再贅言。至於被告Ａ０２另稱其於偵查、審理中均坦承犯行不諱，深具悔意、犯後態度堪稱良好，犯罪動機係藉由協助被告Ａ０１取得報酬後換得自己欲施用之毒品，目前有穩定工作、也有未成年子女須扶養等；原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，且原審於量刑審酌時，亦已斟酌被告Ａ０２坦承犯行之犯後態度，並無違誤。至於是否有穩定工作及未成年子女待扶養照顧等家庭經濟生活情況，亦已經原審於量刑時予以審酌。又參酌本案被告Ａ０２無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取利益參與製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，且其規模及查扣製造之毒品數量非微，可能助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能危害社會治安，本院認被告Ａ０２所處之刑，應無再予減輕之理由及必要；是被告Ａ０２上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。又按緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件，刑法第74條第1項定有明文；本案被告Ａ０２所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪所受宣告之刑為有期徒刑4年2月，已逾2年有期徒刑，自不得宣告緩刑；是被告Ａ０２上訴請求宣告緩刑等情，亦非可採。
㈥綜上所述，本案檢察官僅就原判決犯罪事實一、㈠、㈢之量刑
部分；被告Ａ０１僅就原判決量刑、沒收犯罪所得100萬元及定應執行刑部分；被告Ａ０２僅就原判決量刑部分，分別提一部上訴。本案經核原審之量刑及沒收堪稱妥適，應予維持。檢察官及被告Ａ０１、Ａ０２等分別以前詞提起上訴，指摘原審判決不當，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官張智玲提起上訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，不得上訴。其他如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。