臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1259號上 訴 人即 被 告 羅文賢指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第483號中華民國114年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55723號、113年度偵字第8776、12752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及定應執行刑均撤銷。
上開撤銷部分，羅文賢各處如附表「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡、本案係由上訴人即被告羅文賢（下稱被告）提起上訴，依被告於本院準備程序及審理時所述，經確認僅係就刑的部分提起上訴（見本院卷第83、167頁），且有撤回除刑以外其餘部分上訴之部分撤回上訴聲請書乙份在卷可憑（見本院卷第95頁），未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。至於本案關於被告之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，均詳如第一審判決書之記載。
二、被告上訴及辯護人之辯護意旨略以：本件被告坦認犯罪，且被告於本案警詢時即供出毒品上手，毒品上手已因被告之供出而為警逮捕及查獲，被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源而查獲其他正犯之規定，原判決未依該規定減輕被告之刑，實有未妥，請求撤銷原判決之量刑，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕、減免其刑，從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由部分：
㈠、被告就原判決犯罪事實一㈢、㈣所為之販賣毒咖啡包犯行，均係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈡、被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承本件5次販賣毒品犯行（見偵55723卷第27至29、31至42、343至350頁、原審卷第119至124、245至247頁、本院卷第85至87、172頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1項部分：㊀、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑（最高法院103年度台上字第3348號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查中供稱：112年9月20日交易的毒品是1名販賣毒品的朋友轉介給我的，告訴我去夏都103號房，我們那天是交易愷他命4克共新臺幣（下同）5000元。毒品是微信暱稱「十二韻」要我去販賣的，毒品是蒐證照裡的人（即邱富謚）拿給我的；112年10月25日、同年月31日、同年11月8日交易的毒品是張凱文交給我的等語（見偵55723卷第33至41、343至350頁）。
㊁、經查：
１、經警追查，被告於112年9月20日被告該次販毒之毒品係向微信暱稱「十二韻」取得，「十二韻」真實姓名為邱富謚，經警於113年5月7日查獲邱富謚到案，其坦承係以埋包方式將毒品交予被告販賣，於112年8月至9月底，被告替邱富謚販賣期間，每次被告販賣愷他命毒品，每2公克共3000元，可抽取300元、毒品咖啡包每包600元，可抽取100元；被告自112年10月至同年11月15日為警查獲期間，所販賣之毒品均係向張凱文取得，無查出其他毒品來源等情，有臺灣臺中地方檢察署113年6月19日中檢介陶112偵55723字第11390752780號函所檢附之臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊員警王璿傑於113年6月19日製作之職務報告乙份在卷可憑（見原審卷第43至45頁）；又臺灣臺中地方檢察署確有因被告之供述而查獲共犯邱富謚，並經該署檢察官以113年度偵字第25660等案件提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署113年10月28日中檢介陶113偵35148字第11391334470號函、邱富謚之法院前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第25660、35903號起訴書各乙份在卷可憑（見原審卷第91、191至201頁）。
２、有關被告涉販賣毒品案，其供稱毒品上手係邱富謚、張凱文，經警於113年5月7日持臺灣臺中地方法院搜索票及檢察官拘票將邱富謚查獲到案，經詢邱富謚坦承販賣毒品事實，另張凱文因毒品案遭羈押，經警借提詢問後，亦坦承販賣毒品予被告，邱富謚、張凱文涉販賣毒品案，經警分別於113年7月5日以中市警刑五字第1130025345號、113年2月23日以中市警刑五字第1130006797號刑事案件報告書以毒品案件移送臺灣臺中地方檢察署偵辦，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年11月12日中市警刑五字第1130042562號函暨所檢附之員警王璿傑於113年11月12日製作之職務報告乙份在卷可憑（見原審卷第95至98頁）；又本案經警詢問被告，其稱其毒品上手係張凱文，經至臺中看守所借詢張凱文後，張凱文坦承販賣毒品予被告犯行不諱，業於113年2月23日以中市警刑五字第1130006797號刑事案件報告書移送至臺灣臺中地方檢察署偵辦，警方曾於112年11月間跟監所拍攝張凱文與被告購毒之相關照片，惟該時警方無法確認張凱文之身分，亦無從確認其角色(毒品上手、共犯)及2人所做何事，係於查獲被告後，由被告自行向警方供述該人係其上手張凱文，警方從而得知張凱文之犯行，而於查獲後移送臺灣臺中地方檢察署等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊114年12月8日中市警刑五字第1140051873號、114年12月15日中市警刑五字第1140053971號函暨所附具之臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊員警王璿傑於114年12月8日、114年12月15日製作之職務報告各乙份附卷可憑（見本院卷第101至110、147至149頁）；另本件係因被告之供述而查獲張凱文乙節，如臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55723號起訴書所載，有臺灣臺中地方檢察署114年12月9日中檢介陶112偵55723字第11491631940號函乙份在卷足佐（見本院卷第99頁）。
３、而邱富謚經檢察官起訴與被告共同販賣愷他命，被告於112年8月2日、3日自邱富謚處拿取愷他命之時間，在時間序上早於原判決犯罪事實一㈠所示販賣愷他命予證人張志弘之時間（112年9月20日）；另張凱文業經檢察官起訴與被告共同為原判決犯罪事實一㈡至㈤之販賣第三級毒品犯行，各次被告交予毒品買家之毒品來源均為張凱文提供，已如前述，足認被告如犯罪事實一㈠所示販賣毒品之來源，與其所稱之邱富謚、被告如犯罪事實一㈡至㈤所示販賣毒品之來源，與其所供稱之張凱文確有關聯，復考量被告所為販賣第三級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜予以免除其刑，爰就犯罪事實一㈠至㈤所示犯行，各依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，並就原判決犯罪事實一㈢、㈣部分，依法先加重後遞減之。
㈣、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，當知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍為賺取報酬而參與共同販賣本案毒品之犯行，實難認被告於本案犯行客觀上有引起一般同情之情事。且被告所為前揭犯行，經依前開規定加重遞減輕其刑後，無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告於本案所為，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌：
㈠、原審審理結果，認被告所犯販賣第三級毒品等罪事證明確，適用相關法律予以科刑，固非無見。惟查：本件被告於本案符合供出毒品來源而查獲共犯之減刑要件，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述，原判決就卷內檢警就被告符合上揭減刑之回函未予審酌，尚有未當，被告上訴請求從輕量刑，非無理由，應由本院將原判決關於被告如附表所示各罪之宣告刑均予以撤銷改判，原定之應執行刑亦因此失所附麗，應併予撤銷。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟仍販賣愷他命及毒咖啡包予他人施用，戕害他人身心，足使社會因施用毒品人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，所生損害非小，惟念其犯後坦承犯行之態度尚佳、本案販賣毒品之數量及金額、販賣對象人數、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，另兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第248頁），並考量被告、辯護人及檢察官對本案刑度之意見，分別量處如附表「本院主文欄」所示之刑。
㈢、定應執行刑部分：考量被告所犯本件販賣第三級毒品等罪，犯罪性質相同，犯罪時間相近，犯罪態樣、手段相類，責任非難重複之程度較高，然實際上所從事者係依指示交付毒品、收受對價之行為，對法益侵害之加重效應情形，責任非難重複程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，為避免責任非難過度評價，並兼顧刑罰經濟及恤刑之目的，爰定應執行刑為有期徒刑2年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日【附表】編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 如原判決犯罪事實欄一㈠所示 羅文賢共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案如附表二編號5所示IPHONE手機壹支沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅文賢處有期徒刑貳年。 2 如原判決犯罪事實欄一㈡所示 羅文賢共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號5所示IPHONE手機壹支沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅文賢處有期徒刑壹年拾月。 3 如原判決犯罪事實欄一㈢所示 羅文賢共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案如附表二編號5所示IPHONE手機壹支沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅文賢處有期徒刑貳年。 4 如原判決犯罪事實欄一㈣所示 羅文賢共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號2所示毒咖啡包捌包（包裝袋捌只）沒收銷燬。 扣案如附表二編號5所示IPHONE手機壹支沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅文賢處有期徒刑壹年拾月。 5 如原判決犯罪事實欄一㈤所示 羅文賢共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號1所示愷他命拾柒包（含包裝袋拾柒只）沒收銷燬。 扣案如附表二編號5所示IPHONE手機壹支沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅文賢處有期徒刑壹年拾月。