臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1301號上 訴 人即 被 告 廖昱翔選任辯護人 陳瑜珮律師上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1934號中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第410、480號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖昱翔犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫，因而致生公眾及交通往來之危險罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、廖昱翔(綽號「烈火」)之朋友曲○允(綽號「小喬」，民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，涉嫌妨害秩序等案件，由警另行移送臺灣臺中地方法院少年法庭處理)於111年7月10日凌晨3時許，與馮○翰(涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例案件，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第4172號為不起訴處分)在臺中市○○區○○○道0段000號金錢豹酒店飲酒後，於同日凌晨4時許，遭馮○翰帶往臺中市西屯區市○○○路000號悅萊汽車旅館，途中曲○允即乘機向廖昱翔求援，廖昱翔遂直接或間接聯絡朋友黃鈞洋、趙政隆、胡博緯(綽號「阿昇」)、高兆鼎、某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿華」之人，以及2名不詳身分之男子前來支援。於同日凌晨4時16分許，馮○翰之車牌號碼000-0000號自小客車由代駕駕駛該車搭載馮○翰、曲○允自悅萊汽車旅館離開後，廖昱翔即與黃鈞洋、趙政隆、胡博緯等人，共同基於強制之犯意聯絡，由廖昱翔駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載不知情之友人蔡○洋(涉嫌妨害秩序等案件，另為不起訴處分)，黃鈞洋駕駛車牌號碼000-0000號小客車搭載「阿華」，趙政隆駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載其不知情女友黃○瑜(涉嫌妨害秩序等案件，另為不起訴處分)與高兆鼎，胡博緯駕駛車牌號碼000-0000號小客車搭載2名不詳身分之男子，前往臺中市西屯區市○○○路○○○路○○路○○○○○號碼000-0000號自小客車。於同日凌晨4時21分許，車牌號碼000-0000號自小客車在上開交岔路口停等紅燈時，趙政隆先駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車停擋在車牌號碼000-0000號自小客車前方，廖昱翔駕駛車牌號碼0000-00號自小客車擋在車牌號碼000-0000號自小客車後方，黃鈞洋駕駛車牌號碼000-0000號小客車與胡博緯駕駛車牌號碼000-0000號自小客車擋在車牌號碼000-0000號自小客車右側，將車牌號碼000-0000號自小客車之行駛路線全部堵住，致車牌號碼000-0000號自小客車動彈不得。廖昱翔、黃鈞洋基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫，及傷害之犯意聯絡，胡博緯、「阿華」及2名不詳身分之男子，基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡，下車將馮○翰自車牌號碼000-0000號自小客車內拖出後，由黃鈞洋持鋼珠空氣槍(經鑑定無殺傷力)朝馮○翰射擊，廖昱翔另持榔頭毆擊馮○翰身體，胡博緯、「阿華」及另2名不詳身分男子則徒手毆打並以腳踢踹馮○翰身體，致馮○翰受有頭皮外傷合併腦震盪、頭部後枕區撕裂傷、右側手肘擦傷、右側膝部擦傷、雙側膝蓋擦傷及腹壁擦傷等傷害，高兆鼎則基於在公共場所聚集3人以上在場助勢之犯意，於馮○翰遭毆時在旁觀看助勢。嗣於同日上午4時22分許，馮○翰乘隙脫困向前逃逸，廖昱翔等人始返原車，先後駕車自現場離去，並因而致生公眾及交通往來之危險。嗣經員警據報到場處理，始循線查獲上情。
二、案經馮○翰訴由臺中市政府警察局第六分局報告偵辦。理 由
一、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、上訴人即被告廖昱翔（下稱被告）及其辯護人於本院審理中均表示就供述證據同意有證據能力等語（本院卷第100頁），審酌該供述證據作成時之外部情況，並無違法取得或證據力過低之情事，本院認為以之作為證據尚屬適當者，得為證據。
二、訊據被告坦承有前揭客觀事實，惟否認其行為構成意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫犯行，辯稱，坦認有聚眾下手實施強暴脅迫之行為，惟車上榔頭係因被告與其父親從事水電工作隨車攜帶工具，並非案發時意圖供行使之用而攜帶至現場，另案發現場是值深夜，當地位處郊區，甚少人車，且無人車追逐行為，應不致對往來之公眾造成危險等語。
三、經查：㈠被告於前揭時、地，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴
脅迫等犯行，業據其自承在卷，並經同案被告黃鈞洋、趙政隆、胡博緯、高兆鼎、蔡○洋等人於警詢及偵查中供述在卷，另經證人黃○瑜、曲○允於警詢及偵查中供述無訛，及告訴人馮○翰於警詢中之指訴，復有林新醫院診斷證明書，臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局111年10月13日刑鑑字第1118005094號鑑定書，臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局111年8月4日刑紋字第1110086407號鑑定書，車牌號碼000-0000號自小客車之行車紀錄器影像擷圖及路口監視器影像擷圖等在卷足參，此部分之事實應可認定。
㈡被告持榔頭以遂行本案妨害秩序犯行，業據其供陳在卷（原
審卷一第120頁），而榔頭質地堅硬，持以攻擊他人，客觀上足以危害他人生命、身體安全構成威脅，為具有相當危險性之器具，屬兇器無訛。被告亦坦承自其駕駛之自用小客車內取出榔頭，以之毆擊告訴人身體，該榔頭既在被告所駕駛之車輛中，被告並於圍堵告訴人時，由被告自車上取出並用以毆擊告訴人，客觀上已足對他人之生命、身體構成威脅具有危險性，顯係意圖供行使之用攜帶到現場，被告雖辯稱該榔頭係其與父親平日從事水電工作而置放車上，並非當天特意攜帶至現場使用等語，然其既知車上有榔頭，仍攜之前往並使用，至其原先係何原因將該榔頭放置車上，放置時主觀上有無持以行兇之意圖，尚非所問。此部分事證已明，被告聲請傳喚其父親廖○賢欲證明是否因平日從事水電工作而置放車上，核無必要，不再傳喚。
㈢本件案發時間為凌晨4時21分許，案發地點在臺中市西屯區市
政北七路與惠民路交岔路口處，告訴人在該交岔路口處停等紅燈時，被告與其他共同被告等人復駕駛各該車輛停在告訴人車輛之前、後及右側，且其等發生衝突鬥毆時，紅燈前之行人穿越道上有行人經過，惠民路上亦有車輛通過，足見該時段如持榔頭、空氣槍等兇器在此人車往來路口上施強暴脅迫，依當時之時空環境，恐有波及用路人之交通危險及人身安全，而此暴力氛圍之外溢效果亦將使公眾產生危害、恐懼不安之感受，顯已造成公眾及交通往來之具體危險，不因當時為深夜人車較少而有不同。㈣綜上所述，被告所辯尚非可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
四、論罪㈠刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一
者，得加重其刑至二分之一：㈠意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。㈡因而致生公眾或交通往來之危險。」前述規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。又兇器之種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者，均屬之。
㈡刑法第150條第2項第2款「因而致生公眾或交通往來之危險」
，係具體危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，並有於車輛往來之道路上追逐等行為，造成公眾或交通往來危險之狀態為已足，不以損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備或發生實害結果為必要；而是否有致生公眾或交通往來之具體危險，委由事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷（最高法院110年度台上字第5869號刑事判決意旨參照）。經查，依前所述本案顯已造成公眾及交通往來之具體危險。
㈢核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第2款、第1項後
段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫，因而致生公眾及交通往來之危險罪、刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第304條第1項之強制罪。刑法第150條第2項所列各款為同條第1項妨害秩序行為之加重條件，兼具第1款、第2款加重情形時，仍僅成立一罪，是被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫，因而致生公眾及交通往來之危險罪。
㈣被告在公共場所聚集3人以上下手實施強暴及傷害之犯行，與
同案被告黃鈞洋、胡博緯、暱稱「阿華」之成年人及2名真實姓名、年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就強制犯行部分，與同案被告黃鈞洋、胡博緯及趙政隆間，就該等強制犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯；被告與黃鈞洋就意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫，因而致生公眾及交通往來之危險犯行部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈤本件檢察官起訴認被告係犯刑法第150條第1項後段之在公共
場所聚集3人以上下手實施強暴罪嫌，且於起訴書犯罪事實中亦均未論及被告有「意圖供行使之用而攜帶兇器」、「致生公眾及交通往來之危險」等情，有起訴書在卷可參，足見本案檢察官僅就被告犯刑法第150條第1項後段罪嫌起訴，並未就刑法第150條第2項之罪嫌起訴，本案認定被告係犯刑法第150條第2項之罪，並於審理中諭知被告亦可能犯前揭之罪，檢察官及辯護人亦就是否構成該罪為辯論，有審判筆錄可參，本院認為二者之基本社會事實相同，自得變更起訴法條適用。
五、刑之加重刑法第150條第2項之規定，屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」或「應加重」，亦即屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（最高法院106年度台上字第3603號、107年度台上字第3623號、112年台上字第2770號判決意旨可資參照）。查被告所為合於刑法第150條第2項第1款、第2款之加重要件，其與同案被告黃鈞洋、胡博緯、「阿華」及2名不詳成年男子共同分持榔頭、空氣槍或徒手攻擊告訴人，造成告訴人受有頭皮外傷合併腦震盪、頭部後枕區撕裂傷、右側手肘擦傷、右側膝部擦傷、雙側膝蓋擦傷及腹壁擦傷等傷害，行為危險性甚高，對於公共秩序、社會治安及人民居住安寧之影響甚鉅，且致生公眾及交通往來之危險，自有加重其刑之必要，爰依刑法第150條第2項之規定加重其刑。
六、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，雖非無據，被告上訴意旨，否認其係犯刑法第150條第2項之罪，及依犯罪情狀，亦無須加重其刑等語，依前揭說明，其上訴並無理由，惟原審審理中，檢察官陳述起訴要旨時，僅引用起訴書所載，認為被告係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，法官諭知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，亦表示如起訴書所載，被告係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，及其後法官亦詢問被告就起訴犯罪事實有何意見，被告供稱我都認罪等情，另有審判筆錄可參（原審卷二第169至179頁），是本案檢察官係就被告犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪嫌起訴，原審未依法於審判中諭知變更起訴條文，且於判決中亦疏未說明，即逕依刑法第150條第2項之罪論處，尚有未當，自應由本院撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已成年，心智已臻成熟，卻率爾與同案被告黃鈞洋、胡博緯、趙政隆、高兆鼎、「阿華」及2名不詳成年男子至案發現場，對告訴人為本案犯行，妨害人車通行，影響社會治安，增長暴戾氣氛，所為誠值非難；被告坦承部分犯行，並有意願與告訴人調解，然於原審安排之調解期日，告訴人未到庭，有調解報告書及刑事案件報到單在卷可查（原審卷一第159、161頁），就未達成調解，尚非全然可歸責於被告；兼衡被告自陳高職畢業之教育程度，目前從事送貨員，月收入新臺幣28,000元，未婚，育有1名6歲之未成年子女，係單親父親，要扶養領有重度殘障手冊之父親（原審卷二第180頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。本案係由被告直接或間接聯絡趙政隆等人至現場 ，業據被告及同案被告趙政隆、黃鈞洋於警詢中供明在卷（少連偵第480號卷第96、115、109頁），不因被告僅直接聯絡趙政隆1人到場而異其刑之評價，又本案係因被告及同案被告等人以3輛車圍堵告訴人之車輛，強制告訴人停車，事後縱使告訴人再有逃離衝突之行為，亦僅係被告等人所造成告訴人防衛自身之行為，不影響被告犯行之評價，至被告之父親移植過心臟，亦罹患癌症，被告女友懷有身孕中，其另有一名7歲幼女待扶養，全家經濟均賴被告支撐等情，亦經本院依刑法第57條規定作為綜合評價之事項，且同案被告黃鈞洋、胡博緯等人，業經原審處有期徒刑8月、7月確定，有判決書在卷（原審卷一第149頁），且本案經依法加重後最低處斷刑為有期徒刑7月，本案亦不能量處有期徒刑6月，均併予說明。被告為本案犯行時雖有使用榔頭，該榔頭為其供犯罪所用之物，然未據扣案，亦非違禁物，為避免日後執行沒收或追徵價額而過度耗費有限之司法資源，應可認宣告沒收上開物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併予敘明。
七、被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經判處有期徒刑1年6月，緩刑3年，於111年4月12日確定，緩刑期間自111年4月12日至114年4月11日緩刑期滿，有法院前案紀錄表在卷可參，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，故可認為未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，惟本案係經被告直接或間接聯絡趙政隆等人至現場，且同時構成刑法第150條第2項二種加重要件，其情節較重，影響社會治安，宣告緩刑尚非適當，本案不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 周 瑞 芬法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 馨 慈中 華 民 國 114 年 12 月 22 日中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。