臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1309號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉俞含選任辯護人 周仲鼎律師上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3261號中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第28764號），均針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1、2所示宣告刑及所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷之宣告刑部分，Ａ０１經原判決認定所犯業務侵占罪，處
有期徒刑貳年；又其經原判決認定所犯利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應依附件所示調解筆錄履行賠償義務。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官、上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）對於原判決不服聲明上訴之範圍，已據到庭檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時各明示針對原判決之「刑」一部提起上訴，且經被告於本院準備程序時填具「部分撤回上訴聲請書」，撤回其對除原判決之「刑」以外其餘部分之上訴（見本院卷第61至62、96頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其「刑」之部分予以審理，及審查有無違法或未當之處，先予敘明。
二、上訴要旨部分：
(一)檢察官對原判決之刑一部提起上訴之意旨略以：被告雖已坦承犯行，惟其有計畫地犯業務侵占等罪之期間甚長，犯罪總所得高達新臺幣（下同）上千萬元，足徵被告之遵循法意識不足，且造成告訴人臺中市私立立盈幼兒園即何邑萱（下稱告訴人何邑萱）之損失甚大，被告之犯罪動機、目的及犯罪所生損害，尚非輕微。此外，被告未與告訴人何邑萱達成和解，亦未有任何道歉或彌補過錯之舉，更未清楚交代所侵占等高額款項之流向，難認其有真摯悔悟之意，堪認被告係意圖藉坦承犯行之方式而覬覦法院輕判之寬典，被告犯後並無悔意，不知自我反省，實際犯後態度不佳，原審未審酌上述情狀及刑法第57條所列事項，於被告未完全賠償告訴人何邑萱之金錢損害前，僅各量處如原判決附表編號1、2所示之刑及定其應執行刑為有期徒刑4年2月，有所過輕，而不符於比例等原則，並與一般人民之法律情感相悖，容有再予斟酌之處。又基於修復式正義之理念，在於當事者的權利、尊嚴均應得到滿足，且已損壞之關係亦得到應有之修復；依告訴人何邑萱本案權利尚未受到填補、未能復歸社會關係，告訴人何邑萱具狀執詞陳稱量刑過輕，核非全然無據，爰對原判決之刑不服提起上訴等語。
(二)被告對原判決之「刑」一部提起上訴之理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、Ａ０１對於犯罪事實皆坦承不諱，其於案發期間因先生罹患帕金森氏症需龐大醫療開銷，Ａ０１與丈夫結婚多年，兩人感情深厚，因愛夫心切、一時貪念，做出違反職場倫理之事，其並非為了恣意享樂而觸犯刑典，對於何邑萱深感抱歉、懊悔不已。請念及其上開犯罪動機、非以犯罪維生，各罪多次接續犯罪手法相同，目前在便利商店工作，每日辛勤上班、減少排假，只為能多賺錢賠償何邑萱，Ａ０１於東窗事發當天，當場即賠償何邑萱100萬元及進口轎車一輛，用以彌補何邑萱之損失，其於偵查及原審審理期間，也表示願意盡力賠償何邑萱之損失，積極與何邑萱進行調解，但因Ａ０１能力有限，雙方間對於賠償金額之認知落差過大，但可證明Ａ０１犯後深有悔意。況Ａ０１上訴後，已就民事部分與何邑萱調解成立（如附件所示），犯後態度良好。Ａ０１之素行良好，目前與其女兒兩人相依為命，其平時勤儉持家，與家人關係融洽，衡以刑罰對Ａ０１及其家人造成痛苦之程度，Ａ０１在客觀上應足以引起一般人之同情，而有情輕法重、堪可憫恕之情狀，請就其所犯各罪均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依同法第57條之規定分別從輕量刑，並斟酌Ａ０１已年過半百、生命有限，考量其日後融入社會得否順利找尋工作之刑罰矯正目的、社會防衛效果等情，從輕酌定其應執行之刑。2、Ａ０１於本案前並無任何前科紀錄，符合緩刑之要件。其為籌措先生之醫療費用，一時失慮、誤罹刑典，然已悔悟自新、有正當工作，對於所為犯行全部坦承認罪、深感懊悔，犯後亦未再有任何不法行為，具有教化及改善性，Ａ０１經此教訓應已知所警惕，無再犯之虞，本件為偶發性犯罪，倘若令Ａ０１置諸囹圄，不僅無助於改過遷善，甚有背負社會標籤化之可能，造成其日後尋找工作之困難，再社會化更加困難，請給予其最長期間5年之附條件緩刑宣告，以促自新遷善等語。
三、本院以原判決認定被告所為應成立屬數罪併罰關係之業務侵占罪（另想像競合犯有利用不正方法致生不實罪）、利用不正方法致生不實罪（另想像競合犯有普通詐欺取財罪）之各屬接續犯一罪（共計2罪）之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明與刑有關之法律規定是否適用部分：
(一)雖被告上訴意旨以伊所述上開犯罪動機、手段、手法，犯後坦承犯行、已與何邑萱調解成立，其對何邑萱深感抱歉、懊悔等犯後態度，現有正當工作，及其家庭狀況等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。而按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；再刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院酌以被告經原判決認定所犯業務侵占、利用不正方法致生不實2罪之犯罪情狀，造成告訴人何邑萱所受損害總計高達上千餘萬元，依社會通常一般人之認知，俱難認有何特殊之原因具有情堪憫恕之情，自均無刑法第59條規定之適用。被告前開此部分上訴，非可憑採。
(二)此外，本院就被告經原判決認定上開業務侵占罪（另想像競合犯有利用不正方法致生不實罪）、利用不正方法致生不實罪（另想像競合犯有普通詐欺取財罪），查無其他法定應予適用之加重、減輕事由。
四、本院將原判決關於其附表編號1、2所示宣告刑及所定應執行刑均予撤銷，且就各罪之量刑予以改判（依法不能合併定應執行刑），及併為附條件緩刑諭知之說明：
(一)原審認被告所為應成立業務侵占、利用不正方法致生不實2罪，而各予科刑及定其應執行刑，固非無見。惟查，原審未及斟酌被告上訴本院後，業就民事部分與告訴人何邑萱調解成立（詳如附件），並已為部分之給付（現仍履行中），而獲得告訴人何邑萱之諒解等情，作為被告犯後態度之有利量刑事由，及斟酌是否適宜給予被告附條件之緩刑宣告，容有未合。檢察官對原判決之刑一部提起上訴，其中以被告尚未與告訴人何邑萱和解或有任何彌補過錯等舉動，而認被告未有悔意、不知反省，實際犯後態度未佳，本於修復式司法之理念，告訴人何邑萱的權利、尊嚴、已損壞之關係尚未獲得應有之修復等情，主張原判決就被告所犯前開業務侵占、利用不正方法致生不實2罪，俱量刑過輕部分，因檢察官前開上訴理由，未及斟酌被告上訴後業就民事部分與告訴人何邑萱調解成立，其此部分上訴內容已失所據，難認為有理由。又被告上訴其中執詞請求就其所犯各罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑部分，依本判決上揭理由欄三、(一)所示之說明，為無理由。再檢察官上訴復以所指被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害、惡性，難認真摯悔悟等犯罪後態度等情，被告上訴則以其所述犯罪動機、手段、各罪多次之手法相同，犯後坦承犯行、感到懊悔，已與何邑萱調解成立，對何邑萱深感抱歉等犯後態度，現有正當工作，及其與家庭狀況等節，分別在刑法第57條所定範圍內，各爭執原判決各罪之量刑或所定之應執行刑有所過輕或過重部分；本院核以因檢察官、被告前開各該所述，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，檢察官及被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何在量刑上足以影響於其科刑本旨之不當或違法，均為無理由；至被告另請求從輕定應執行刑部分，因本院就被告經原判決所認業務侵占、利用不正方法致生不實2罪之宣告刑予以撤銷改判後，分別所處之刑（詳如後述），依法不能在審判階段定其應執行刑，被告此部分上訴，亦為無理由。惟被告另以本段首揭所示其上訴後業就民事部分與告訴人何邑萱調解成立，且已為部分之給付而現正履行中，並徵得告訴人何邑萱之諒解等犯罪後態度，請求就其所犯業務侵占、利用不正方法致生不實2罪再予從輕量刑，及給予附條件緩刑之機會等情，據此對原判決之刑提起上訴，則非無理由，自應由本院將原判決關於其附表編號1、2所示宣告刑及所定應執行刑均予撤銷，並由本院就被告經原判決認定所犯業務侵占、利用不正方法致生不實2罪之宣告刑部分均予改判。
(二)爰審酌被告於本案行為前未曾有前案紀錄(有法院前案紀錄表在卷可參，見本院卷第45頁），素行良好，其於警詢時自述高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見偵28764卷一第25頁之被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載），被告於行為時身為立盈幼兒園之會計人員，卻罔顧告訴人何邑萱對其之信任，以不正當方法致使會計事項發生不實結果，藉此業務侵占、詐取立盈幼兒園所有款項，紊亂立盈幼兒園之會計帳務，實非可取，其自陳各次之犯罪動機、目的（由此堪認其已交待犯罪所得之去向），被告經原判決認定所為業務侵占、利用不正方法致生不實之犯罪手段、情節、犯罪期間，其經原判決認定業務侵占所得金額高達1668萬7791元、詐取之浮報薪資所得則為27萬6684元，使告訴人何邑萱損失慘重，被告犯後坦承犯行，除在原審宣判前已返還100萬元現款及BMW廠牌自小客車（係以贓款購買，作價30萬元抵償。註：此據告訴人何邑萱於本院審理時確認陳明，見本院卷第100頁）外，於上訴本院後復就民事部分與告訴人何邑萱調解成立（如附件所示），經告訴人何邑萱表明願意原諒被告、不再追究其刑事責任，願意由本院對被告從輕量刑，及以被告應給付如附件調解筆錄作為其同意宣告緩刑之條件等一切情狀，就被告所犯經原判決認定之業務侵占、利用不正方法致生不實2罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其中利用不正方法致生不實罪所處之有期徒刑部分，併為諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告（有上揭法院前案紀錄表在卷可按，見本院卷第45頁）。本院酌以被告業與告訴人何邑萱調解成立，且已給付部分賠償而履行中，並獲得告訴人何邑萱之諒解等情，考量被告此等犯罪後之行為表徵，認其經此科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，被告上開各所受宣告之刑，俱以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑5年；又本院為督促被告履行如附件所示其與告訴人何邑萱成立之調解筆錄內容，認有依照刑法第74條第2項第3款之規定，命被告於緩刑期內應依如附件所示調解筆錄，對告訴人何邑萱履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告，以啟自新。而被告於緩刑期內如有違反所定後續負擔未履行賠償，且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官謝宏偉提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪之刑部分，檢察官及被告均不得上訴；利用不正方法致生不實罪之刑部分，檢察官及被告均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附錄科刑法條：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
商業會計法第72條第4款：
使用電子方式處理會計資料之商業，其前條所列人員或以電子方式處理會計資料之有關人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
四、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。