臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1328號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 方佳睿選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1078號中華民國114年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵緝字第1497號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官、上訴人即被告方佳睿（以下稱被告）及辯護人於本院審理期日均明示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷第99至100頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑進行審理，其餘檢察官、被告未表明上訴部分，不在上訴範圍。
貳、本院之判斷：
一、檢察官上訴意旨略以：被告前因販賣第二級毒品未遂案件，經本院103年度上訴字第1170號判決判處有期徒刑1年10月確定，104年11月26日縮短刑期假釋出監，105年9月5日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。雖再犯公共危險、妨害自由等案，但未有何逾6個月有期徒刑之宣告確定，不符撤銷假釋要件。原審判決未論以累犯並加重其刑，顯有違誤等語。被告上訴意旨略為：被告本案犯罪所得僅有新臺幣3000元，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，容有違誤。又其犯罪情節輕微，所生危害有限，原審所處宣告刑及定執行刑，均有過重，有違比例原則等語。
二、經查：㈠被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案各次犯行，應依
修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈡按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至若檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。查原審判決以起訴書雖於犯罪事實欄敘明被告構成累犯，並提出刑案資料查註紀錄表佐證，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，但依卷附刑案查註紀錄表於前案註記「期滿疑似再犯」，檢察官就此復未舉證說明被告前案之假釋是否無撤銷可能，而認檢察官就構成累犯乙事尚舉證不足，乃未論以累犯並加重其刑，而就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為評價，依首開說明，難認為有何違誤。是原審既已就被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由而予充分評價其罪責，則檢察官提起上訴再為主張，即無可採。
㈢又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告所犯各罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾。且衡以被告販賣第三級毒品等罪，所為就國人身心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是綜觀其犯罪情節，實難認屬犯罪情節輕微，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，並無可採。
㈣原審就被告販賣毒品犯行，於量刑時依刑法第57條規定以行
為人之責任為基礎，審酌被告所為助長毒品氾濫，嚴重危害社會治安，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其於組織中之犯罪角色、各次販賣毒品之價量、前科素行，暨自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如原審判決書附表一編號1至8「宣告刑」欄所示之刑，經核量刑尚屬妥適。原審判決再審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型、行為態樣等，經整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑5年，並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，亦難謂有與內部界限相悖，致責罰不相當之情。被告上訴指摘原判決量刑不當，亦無可採。至於被告嗣於本院審理期間雖自動繳回犯罪所得3000元（見本院卷115頁），但因原審已屬輕判，縱再予審酌，亦不影響原審判決刑度。從而，檢察官、被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林宗毅提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 115 年 1 月 28 日