臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1341號上 訴 人即 被 告 李再生選任辯護人 張淵森律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1774號中華民國114年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第50294號；移送併辦案號：114年度偵字第4767、7521號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號5刑之部分及定執行刑部分均撤銷。
上開撤銷宣告刑部分，李再生處有期徒刑貳年。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年伍月。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡、本案係由上訴人即被告李再生（下稱被告）提起上訴，依被告於本院準備程序及審理時所述，經確認僅係就刑的部分提起上訴（見本院卷第75至76、111頁），並具狀就刑以外其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第89頁），未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。至於本案關於被告之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，均詳如第一審判決書之記載。
二、被告上訴及辯護人之辯護意旨略以：本件被告坦承犯行，惟原判決犯罪事實一㈤認定該次被告之甲基安非他命係向鄭振隆購買，但在判決理由中卻記載被告沒有向鄭振隆購買甲基安非他命賣給證人陳定國，且原判決在該部分理由之論述是說明與本案無關之臺中市另外的交易，此部分顯然有誤。則原判決犯罪事實既認定被告之毒品來源係鄭振隆，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定對被告為減刑，縱114年12月19日員警職務報告認為尚未查獲，然從該職務報告第5點可知，警察尚未詢問鄭振隆是否有販賣毒品給被告，依最高法院114年台上字第110號刑事判決之見解，查獲行動是由檢警作為，但是否查獲之認定係由法院為之，警方於原審審理時也曾提出相關行車紀錄及畫面資料，況原審於判決犯罪事實一㈤已認定被告有向鄭振隆購買毒品，鄭振隆自為被告該次販賣毒品之來源，故此部分請求依原審查獲上手之認定，對被告以毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，至被告其他各罪之量刑，依被告之犯罪情節以觀，略有過重，請求從輕量刑，酌為量處較輕之刑度，以啟自新等語。
三、關於刑之減輕事由之說明：
㈠、被告就原判決犯罪事實欄一㈣、㈤部分，雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，犯罪情節較既遂者為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯販賣第二級毒品既、未遂犯行，自警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵50294卷一第47至60頁、偵50294卷二第177至180頁、原審聲羈卷第17至20頁、偵7521卷第237至238頁、原審卷第47至50、153至1
62、261至263、295至297、343至347、381至402頁、本院卷第77至82、115頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑，就原判決犯罪事實欄一㈣、㈤部分遞減輕之。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告具體供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來者相關資料，足使偵（調）查犯罪之公務員據以發動偵（調）查作為，並因而確實查獲其人、其犯行而言。所稱因而「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院綜以該等調查之證據，依職權認定之事項，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，倘偵查機關已說明未能查悉被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可依調查之結果即認並無因而查獲之判斷（最高法院114年度台上字第110號刑事判決參照）。經查：原判決犯罪事實一㈤部分，被告於偵查中未供出其毒品來源上手資料，俟至原審審理期間，遞狀向臺灣臺中地方檢察署，訴請偵辦；經警方於114年2月2日前往臺中看守所借訊被告，並提供其所指稱毒品來源係為綽號「老三」之男子等13人照片供指認，惟被告所指認之該綽號「老三」之人並不在其中；在於第2次（即114年3月6日）借訊時，由警方依先前在跟監、情蒐所查得照片等資料，提供被告指認，始確認其毒品上手綽號「老三」即為「鄭振隆」。另查詢得知，藥頭「鄭振隆」因另涉毒品案件，為臺中市政府警察局第六分局偵查隊，報請臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦，於114年4月23日查獲，並於隔（24)日羈押於法務部矯正署雲林看守所。為案件之偵辦，於114年6月13日第3次前往借訊被告，被告提供、指認證人曾柏源可幫其作證等情，有臺中市政府警察局第一分局114年6月27日中市警一分偵字第000000000號暨所附具之員警簡明德於114年6月24日製作之職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、路口監視器畫面影像照片、鄭振隆在監在押紀錄查詢資料等件在卷可參（見原審卷第349至373頁）；嗣警方通知曾柏源到場製作筆錄，惟曾柏源未到場說明。被告於114年7月9日出臺中看守所後，警方即無法聯繫到其本人或其女友、家人，以致案件無法有其他的事證或線索可繼續查處，近日將直接前往雲林看守所借訊「鄭振隆」，有臺中市政府警察局第一分局114年12月29日中市警一分偵字第1140062514號暨所附具之員警簡明德於114年12月29日製作之職務報告乙份附卷可憑（見本院卷第93至95頁）。又被告於原審審理時明確供稱，其係於113年10月7日前3、4日至1週前左右，在其上手「鄭振隆」住處，以現金新臺幣45萬元，購買重量1公斤之甲基安非他命，該等甲基安非他命嗣於為警查獲時查扣等語明確（見原審卷第394至396頁），而被告所稱之購入時間，核與卷附之路口監視器畫面影像照片上之時間大致相符，則綜上諸情，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，已交由相對應之偵查機關調查核實，則偵查機關已能明確查悉被告所舉發之毒品來源，雖警方迄今尚未借訊另案在押之鄭振隆，然據偵查機關已蒐集之證據以觀，難認偵查機關並未因被告供出毒品來源而查獲鄭振隆。又鄭振隆涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之時間為「113年10月7日前3、4日至1週前左右」，在時序上先於被告犯罪事實一㈤所示販賣甲基安非他命予證人陳定國之時間【即113年10月7日16時許】，足認被告如犯罪事實一㈤所示販賣毒品之來源，與其所稱之鄭振隆確有關聯，復考量被告此部分所為販賣第二級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜予以免除其刑，爰就如犯罪事實一㈤所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。
四、對上訴之說明：
㈠、上訴駁回部分（即原審判決附表二編號1至4部分）：原審就被告所犯原判決附表二編號1至4部分，以行為人之責任為基礎，審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，販賣毒品實為嚴重之犯罪，被告竟為牟利，而為本案犯行，且各次販賣之毒品數量非少，扣得之毒品更將近1公斤之鉅，所為實應非難；復審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度；再審酌被告之前科紀錄，以及被告於原審審理程序時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第397頁），暨刑法第57條所定之其他一切情狀，分別量處原判決附表二編號1至4「主文」欄所示之刑（即有期徒刑5年4月、5年8月、6年、2年9月）。經核原判決就此部分各罪於科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，就所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，復基於不過度評價之考量，本院認為此部分量刑已充分評價被告行為之不法及罪責內涵，且未悖於罪刑相當原則，應予維持。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，然被告上訴後原審此部分據以量刑之基礎事實尚無變更，無從對被告更有利之認定，此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷改判部分（即原審判決附表二編號5及定執行刑部分）：㊀、原審經審理結果，認被告此部分販賣第二級毒品未遂犯罪事
證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就此部分犯行合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，已如前述，應適用該規定減輕其刑，原判決於犯罪事實認定被告就此部分已供出毒品來源鄭振隆，然於理由欄中卻記載被告非供出本案之毒品來源，而未以前揭規定減輕其刑，實有矛盾，原判決此部分適用法律顯有未當，是被告上訴請求從輕量刑，非無理由，自應由本院將被告此部分科刑部分均予撤銷，至於原判決關於被告此部分之刑既經撤銷，原判決之應執行刑亦因而失所附麗，應併予撤銷。
㊁、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有販賣毒品案件經法
院論罪科刑之紀錄，有前開被告前案紀錄表在卷可查，其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予以販賣毒品，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實屬不該，兼衡被告於本件販賣甲基安非他命之數量、金額等情節，兼衡被告於原審審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第397頁），暨被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、復審酌被告所犯如原判決附表二所示各犯行之犯罪時間集中程度、犯罪類型相同、所犯罪質及侵害法益相同、犯罪手法一致、責任非難重複程度等節，及整體刑罰目的與整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴及移送併辦，檢察官謝志遠移送併辦，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 115 年 2 月 3 日