臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1344號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林子新
林翔泓
張子謙
沈昱宸
鍾友誠上列上訴人因被告等犯妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1654號中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度軍偵字第258、370號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０６成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上首謀下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０均成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，Ａ０７處有期徒刑肆月，Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。Ａ０
８、Ａ０９、Ａ１０均緩刑貳年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、緣Ａ０６（所涉參與犯罪組織罪業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年少連偵字第64號提起公訴，非本件起訴範圍)於民國112年8月27日前某時，參與真實年籍、姓名不詳之人所發起之三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團)。少年謝Ｏ辰（00年0月生)於112年7月15日，經由少年廖Ｏ倫、吳Ｏ廷、熊Ｏ閔（少年廖Ｏ倫、吳Ｏ廷、熊Ｏ閔均為00年00月生，其等所涉非行均移送臺灣臺中地方法院少年法庭)介紹，參與Ａ０６所屬之本案詐欺集團，擔任提款車手。少年謝Ｏ辰與少年熊Ｏ閔依本案詐欺集團成員指示，於112年8月3日前往臺北市提領詐欺贓款新臺幣（下同)15萬元。少年謝Ｏ辰因意圖私吞贓款，遂向本案詐欺集團成員誆稱提領之15萬元遭警方扣押，本案詐欺集團成員知悉上情後，指派少年熊Ｏ閔、吳Ｏ廷與本案詐欺集團真實年籍、姓名不詳，暱稱「水水」之人，於112年8月27日22時9分許，邀約少年謝Ｏ辰在臺中市○○區○○○路0段0號統一超商潭厝門市談判，「水水」以少年謝Ｏ辰積欠本案詐欺集團預先支付之工作費3萬5000元為由，要求少年謝Ｏ辰繼續擔任提領車手，為少年謝Ｏ辰拒絕，少年熊Ｏ閔遂指示少年謝Ｏ辰上車，並在車上要求少年謝Ｏ辰繼續擔任提領車手，或清償本案集團預支之工作費3萬5000元，少年謝Ｏ辰因而當場交付2000元予少年熊Ｏ閔，並由少年謝Ｏ辰之友人轉帳3000元予少年熊Ｏ閔，再於112年9月1日由少年謝Ｏ辰之母張Ｏ煒轉帳3萬元予少年熊Ｏ閔。因本案詐欺集團認仍有部分贓款未收回，少年熊Ｏ閔另於112年9月4日20時28分許，夥同少年吳Ｏ廷（00年00月生）至臺中市0區00路（詳細地址如卷，下稱本案地點)少年謝Ｏ辰住處，要求少年謝Ｏ辰清償未繳回予本案詐欺集團之15萬元贓款，少年謝Ｏ辰之父即謝Ｏ岳當場告知已清償3萬5000元予本案詐欺集團，惟少年熊Ｏ閔、吳Ｏ廷仍要求少年謝Ｏ辰清償剩餘款項，謝Ｏ岳聽聞後遂持鐵鎚攻擊少年吳Ｏ廷（謝Ｏ岳所涉妨害自由罪業經臺灣臺中地方法院判處罪刑)，少年熊Ｏ閔、吳Ｏ廷方離去。
二、Ａ０６得知少年吳Ｏ廷遭謝Ｏ岳攻擊後，明知在公共場所聚集3人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，竟基於首謀在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之犯意，召集基於在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫而在場助勢犯意聯絡之Ａ０７、Ａ１０、Ａ０８、Ａ０９、少年吳Ｏ廷，於112年9月5日20時9分許，前往本案地點，Ａ０６要求謝Ｏ岳賠償醫藥費及催討上開詐欺贓款，並恫稱：若未支付款項，將找少年謝Ｏ辰處理等語，Ａ０７、Ａ１０、Ａ０８、Ａ０９、少年吳Ｏ廷則在旁助勢、叫囂，謝Ｏ岳因而心生畏懼，自家中取出鐮刀欲與Ａ０６理論，Ａ０６即與謝Ｏ岳相互扭打，謝Ｏ岳因而受有骨盆挫傷、右側大腿挫傷、左側膝部擦傷等傷害。嗣經謝Ｏ岳報警處理，始悉上情。
三、案經謝Ｏ岳、少年謝Ｏ辰訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列用以認定被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０（下合稱被告5人）犯罪事實所憑之供述或非供述證據，未據檢察官、被告5人對證據能力有所爭執（見本院卷第144至145、177頁），本院審酌各項證據之作成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告Ａ０７、Ａ１０、Ａ０８、Ａ０９等4人（下合稱被告Ａ０７等4人）
對於前揭聚眾施強暴在場助勢之犯行均坦承不諱（見本院卷第199頁），核與證人即告訴人Ａ0２（下稱告訴人）於警詢中之證述（見軍偵370卷第349至351頁)、同案被告Ａ０６之供述（見軍偵258卷第61頁）、本案地點監視器錄影畫面截圖（見軍偵370號卷第401至403頁)等證據均大致相符，其等之自白堪信與事實相符，應為可採。其等均一致供稱係受被告Ａ０６召集到現場，欲與告訴人理論、尋釁，可見其等前往告訴人住處時即可預見有與告訴人發生衝突之高度可能性，被告Ａ０７等4人自有公共場所聚集三人以上實施強暴罪而在場助勢之犯意聯絡至明。
㈡被告Ａ０６召集被告Ａ０７等4人，於112年9月5日20時9分許前往本
案地點，被告Ａ０６與告訴人理論，嗣後兩人發生肢體衝突之事實，為被告Ａ０６所不爭執（見軍偵258卷第261頁、原審卷第109、327頁)，核與證人即告訴人於警詢中之證述情節大致相符（見軍偵370號卷第349至351頁)，並有本案地點監視器錄影畫面截圖在卷可參（見軍偵370號卷第401至403頁)。
又告訴人Ａ0２於同日21時46分經診斷受有骨盆挫傷、右側大腿挫傷、左側膝部擦傷等傷害，有澄清綜合醫院112年9月5日診斷證明書附卷可稽（見軍偵370號卷第391頁)，此部分事實，均堪認定。
㈢按刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，僅需在
不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，利用群體激憤加乘效果，而擴大侵害範圍至不特定他人，既便下手實施強暴或脅迫之人，雖僅對於特定人或物為之，如倚恃群體暴力威脅情緒或激情氛圍下，呈現彼此串連的高度失控危險性，並在群體效應放大下，波及蔓延至周邊不特定多數之人或物，因此產生外溢作用，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，即該當本罪之構成要件。被告Ａ０６召集被告Ａ０７等4人及少年吳Ｏ廷到本案現場，即有倚恃群體進而實行強暴或脅迫（鬥毆、恐嚇等行為）營造攻擊狀態，又本案發生衝突之地點，位在臺中市0區00路上（即告訴人住處前道路），該處為公共場所，有前揭現場監視器錄影畫面照片在卷足憑，被告Ａ０６主觀上已有首謀在公共場所聚集3人以上對他人施強暴之犯意，而在談判過程中，被告Ａ０６與告訴人因口角爭執而發生拉扯、推擠，致告訴人跌坐在地，足認被告Ａ０６確有在公共場所聚集3人以上對他人施強暴之犯行，其仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集之群眾型態騷亂，對社會安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，且不因犯行時間短暫而異，殆無疑義。㈣被告Ａ０６固辯稱：其並未恫嚇要擄走告訴人之子即少年謝Ｏ辰
，且係告訴人先拿鐮刀動手，其為正當防衛云云。惟查，經原審勘驗本案地點監視器錄影畫面結果顯示（見原審卷第109至113頁）：畫面時間 畫面內容 20:09:36至 20:10:02 被告Ａ０６（黑色上衣，上衣下半部有白色花紋，白色短褲）與證人吳○廷（左手掛三角巾）自畫面上方出現，證人吳○廷右手指向告訴人家，兩人一起向告訴人家前進，被告Ａ０６按告訴人家門鈴，證人吳○廷站在畫面中間（兩邊停放機車），後兩人站在告訴人家即停放機車處旁。 20:10:03至 20:11:41 告訴人Ａ0２自家裡走出站在其玄關處（此時雙手沒有拿任何東西），並與被告Ａ０６及證人吳○廷談話。 （檔案時間：00：04：08）被告Ａ０９（白色短袖上衣，淺色短褲）、被告Ａ０７（白色短袖上衣，黑色長褲）、被告Ａ０８（黑色短袖上衣，藍色牛仔長褲）、被告Ａ１０（黑色短袖上衣，黑色短褲）自畫面上方接續出現，被告Ａ０９、Ａ０７、Ａ０８均站在畫面上方，被告Ａ１０站在證人吳○廷後方。被告Ａ０６與告訴人Ａ0２繼續談話。 20:11:42至 20:11:56 告訴人Ａ0２轉身進去家裡，被告Ａ０６往屋內喊話，被告Ａ０９、Ａ０７、Ａ０８及Ａ１０均往畫面左上方移動並站在畫面上方即路口前，被告Ａ０６在告訴人家附近徘徊。 20:11:57至 20:12:23 告訴人Ａ0２右手拿鐮刀自家門出現，被告Ａ０６往前與告訴人Ａ0２講話，被告Ａ０９、Ａ０７、Ａ０８、Ａ１０繼續站在畫面左上方即路口前。 20:12:24至 20:12:43 告訴人Ａ0２將鐮刀放置家門內右邊位置，此時告訴人Ａ0４（未穿上衣）自門後方出現，並經過被告Ａ０６前方後往其住家裡走進去。 （檔案時間：00：05：25）告訴人Ａ0２之配偶手拿手機在門口滑，被告Ａ０６繼續站在原處，被告Ａ０９、Ａ０７、Ａ０８、Ａ１０繼續站在畫面左上方即路口前。 （檔案時間：00：05：34）被告Ａ１０往前走一些，站在證人吳○廷後方。 20:12:44至 20:12:53 告訴人Ａ0２之配偶將手機拿給被告Ａ０６看，告訴人Ａ0２後將手機拿走跟被告Ａ０６一起看。 20:12:54至 20:13:01 告訴人Ａ0２與被告Ａ０６看完手機，告訴人Ａ0２之配偶進入屋內，告訴人Ａ0２將手機拿在右手，告訴人Ａ0２與被告Ａ０６談話。 20:13:02至 20:15:25 告訴人Ａ0２將手機拿進屋內，出來後雙手沒有拿任何東西，告訴人Ａ0２與被告Ａ０６談話。 （檔案時間00：06：19）被告Ａ１０、Ａ０９、Ａ０７均往前移動一些，三人在證人吳○廷後方位置。 （檔案時間：00：06：32）被告Ａ０７往前跟證人吳○廷說話，被告Ａ０９往後走至畫面上方。 （檔案時間：00：06：37）被告Ａ０７、Ａ０９往後走至畫面上方。告訴人Ａ0２、被告Ａ０６與證人吳○廷談話。被告Ａ１０、Ａ０９、Ａ０７、Ａ０８仍站在畫面上方。 20:15:26至 20:15:34 被告Ａ０９往畫面下方走來，有看向告訴人Ａ0２，後經過被告Ａ０６後方，走向畫面下方後消失於畫面。告訴人Ａ0２與被告Ａ０６繼續談話。 20:15:35至 20:15:59 告訴人Ａ0２與被告Ａ０６持續談話，被告Ａ０７、Ａ１０、Ａ０８慢慢走向被告Ａ０６，站在證人吳○廷附近。 20:16:00至 20:16:16 告訴人Ａ0２與被告Ａ０６持續談話，被告Ａ０９自畫面下方出現，走至證人吳○廷前方後站在門後方，被告Ａ０７、Ａ１０、Ａ０８慢慢靠近被告Ａ０６。 20:16:17至 20:17:24 被告Ａ１０被後方出現之不明男子叫去，後又回到原來的位置。告訴人Ａ0２、被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ１０、證人吳○廷陸續加入對話。 （檔案時間：00：10：00）被告Ａ０８走到證人吳○廷後方，告訴人Ａ0２、被告Ａ０６、Ａ０９開始對話，告訴人Ａ0２轉頭衝進家門。 20:17:25至 20:17:26 告訴人Ａ0２自門裡右方出現，雙手拿著鐮刀，揮向被告Ａ０６肚子處，被告Ａ０６先用右手拉住告訴人Ａ0２之衣袖，左手拉住告訴人Ａ0２手上之鐮刀，兩人拉扯，被告Ａ０７、Ａ１０、Ａ０９、Ａ０８均往後退，均未靠近告訴人Ａ0２及被告Ａ０６。 20:17:27至 20:17:28 被告Ａ０７、Ａ１０、Ａ０９、Ａ０８均往告訴人Ａ0２及被告Ａ０６之方向前進。 20:17:29至 20:17:32 被告Ａ０６左手持續拉住告訴人Ａ0２手上之鐮刀，告訴人Ａ0２抗拒，後跌坐在地，告訴人Ａ0４右手拿出一不明材質之尖銳物品，被告Ａ０７右手放在告訴人Ａ0４脖子後方處後推一下告訴人Ａ0４後馬上放開往後跑，被告Ａ１０以雙手拉扯被告Ａ０６之衣服，並將其往畫面上方拉動，被告Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９及證人吳○廷均在畫面中間處且與告訴人Ａ0２無肢體接觸。 20:17:32至 20:17:34 被告Ａ１０將被告Ａ０６拉至畫面中間處時，告訴人Ａ0２之左手拉住被告Ａ０６之左手衣袖，被告Ａ０６右手持續拉住告訴人Ａ0２右手，後被告Ａ１０放開被告Ａ０６，並與被告Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９及證人吳○廷均往後退且與告訴人Ａ0２無肢體接觸。 20:17:35至 20:17:36 被告Ａ１０、Ａ０７、Ａ０８及證人吳○廷往後即畫面上方跑，被告Ａ０９往畫面門後方移動，與告訴人Ａ0２無肢體接觸，後被告Ａ０９往後方即畫面上方跑，告訴人Ａ0２與被告Ａ０６持續拉扯。 20:17:37至 20:17:45 被告Ａ０６與告訴人Ａ0２分開，告訴人Ａ0２之鐮刀仍拿在其右手上，被告Ａ１０、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９及證人吳○廷繼續往後即畫面左上方跑，被告Ａ０６邊回頭並往後跑，告訴人Ａ0２追上去並向被告Ａ０６揮動鐮刀，被告Ａ０６、Ａ１０、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、證人吳○廷繼續往後跑，告訴人Ａ0２繼續揮動鐮刀並追上去。 （檔案時間：00：10：41）被告Ａ０６、Ａ１０、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、證人吳○廷及告訴人Ａ0２消失於畫面。 20:17:46至 21:30:48 被告Ａ０６、Ａ１０、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９均未再出現在畫面中。 （檔案時間：00：16：57）警察出現。
由前揭勘驗結果可見，本案係被告Ａ０６糾眾前往本案地點欲與告訴人理論，於談判過程中，因被告Ａ０７等4人逐步向告訴人靠近，告訴人始於畫面顯示時間20:11:57至20:12:23拿鐮刀自家門出現，然於20:12:24又將鐮刀放置家門內，雙方繼續談判，被告Ａ０７等4人則加入叫罵、在旁以手勢比劃，告訴人始於20:17:25突然轉身進入屋內拿出鐮刀朝向被告Ａ０６，被告Ａ０６則用右手拉住告訴人衣袖，左手拉住告訴人手持之鐮刀，兩人發生拉扯，佐以被告Ａ０６於警、偵訊時供稱：我有要Ａ0２交出Ａ0４擔任詐欺集團車手期間積欠的15萬元，不然就找他兒子處理。Ａ0２拿鐮刀及鐵鎚追出來，當下我們有拉扯，我有揮到Ａ0２，Ａ0２也有被壓制在地上等語（見軍偵370卷第82頁、軍偵258卷第260頁），足見被告Ａ０６確有對告訴人恫嚇稱需賠償其子Ａ0４之詐欺贓款，雙方因而發生口角及肢體衝突，被告Ａ０６之在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無所謂正當防衛可言。至於告訴人於警詢中雖指稱：Ａ０６就說他們有帶「傢伙」也有槍，放話要擄走Ａ0４，並且現在要立即傷害我家人（見軍偵370卷第313至323頁）一節，此部分為被告Ａ０６堅詞否認，亦僅有告訴人片面陳述，惟被告Ａ０６之妨害秩序及傷害犯行業據本院認定如前，縱告訴人之陳述略有誇大渲染，亦無礙被告Ａ０６犯行之成立，附此敘明。㈤綜上所述，被告Ａ０６有事實欄所載妨害秩序及傷害犯行，被告
Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０則分別有事實欄所載妨害秩序犯行，均事證明確，應依法論科。
三、論罪㈠核被告Ａ０６所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚
集三人以上首謀施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪；被告Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０所為，均係犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪。檢察官起訴認被告Ａ０７等4人所為，應構成刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪之共犯，依照後述理由五之說明，尚乏證據足以證明被告Ａ０７等4人有下手實施強暴之重度行為，就被告Ａ０７等4人所涉刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪部分，業經本院於審理時當庭諭知罪名（見本院卷第188頁），爰依法變更起訴法條。
㈡刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」），
為必要共同之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。被告Ａ０６所為在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，與被告Ａ０７、Ａ
０８、Ａ０９、Ａ１０所為在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又刑法第150條之罪既以「聚集三人以上」為構成要件，故主文記載無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照），併此敘明。
㈢被告Ａ０６所涉前揭在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪及傷
害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論處妨害秩序罪。
㈣刑之加重事由
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。又民法第12條業於110年1月13日修正，並於112年1月1日施行，民法修正後係以「滿18歲為成年」。查被告5人為本案犯行時，均已滿18歲，而同案少年吳○廷係12歲以上未滿18歲之少年，有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，而被告5人均明知當日係為少年吳○廷前遭毆傷一事欲前往與告訴人理論，被告5人與少年吳○廷共同為本件妨害秩序犯行，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，各加重其刑至二分之一。㈤本案緣由係因詐欺集團提領贓款「黑吃黑」而起，被告5人聚
集多數人在公共場所互毆傷害施強暴及在場助勢，對公共秩序及社會安寧影響不小，在客觀上並無足以引起一般同情之情形，均無從適用刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌㈠原審對卷存各項證據資料未詳予審究，遽為被告Ａ０６在公共場所聚集3人以上首謀施強暴（想像競合之輕罪為傷害罪）、被告Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０4人在場助勢之犯行無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌本案係被告Ａ０６因所屬之詐欺
集團私吞贓款衍生之糾紛，而糾集被告Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０到場尋釁，無視該處為公共場所，隨時有其他民眾出現或經過，竟以非法之手段達到解決糾紛之目的，犯罪動機並非良善、犯罪手段亦非平和，嚴重影響人民安寧及危害公共秩序，增長社會暴戾氣氛，殊值譴責，惟念及被告5人年紀尚輕，兼衡其等之素行、犯罪動機、手段、被告Ａ０６除首謀聚眾施強暴，尚有出手毆打告訴人，被告Ａ０７等4人則在場叫囂助勢之參與犯罪情節，暨其等自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，改量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74
條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文，可知諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且宣告緩刑與否，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。而緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。查被告Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０3人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之法院前案紀錄表可憑，其等均已坦承有本案客觀事實，因年輕識淺、一時失慮而偶罹刑章，仍有教化、改善之可能。本院綜合上情，認被告Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０3人經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，謹言慎行，因認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為促使其3人日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款命其等應分別履行主文第3項所示之負擔，使其等記取教訓，深切悔改，併均依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其等於緩刑期間付保護管束。如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其等之緩刑宣告，併此敘明。
五、被告Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０4人傷害不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９、Ａ１０、少年吳Ｏ廷又基
於傷害之犯意聯絡，於前揭時、地與謝Ｏ岳互相扭打，謝Ｏ岳因而受有骨盆挫傷、右側大腿挫傷、左側膝部擦傷等傷害，因認被告Ａ０７等4人亦涉犯刑法第277條第1項之傷害等罪嫌等語，並以前揭被告等之供述、證人及告訴人之證述及本案地點監視器錄影畫面截圖為主要論據。㈡訊據前揭被告4人均堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：當時是去勸架，將Ａ０６及告訴人拉開，並未動手毆打告訴人等語。
經查，告訴人於警詢時雖指稱被告Ａ０７等4人有對其拉扯，使其跌倒，跌倒後他們又用腳踹其身體右臀部、大腿等部位等語（見軍370卷第358頁），然經前揭原審勘驗案發現場監視器畫面結果，被告Ａ０７等4人在過程中大多數時間與告訴人Ａ0２保持一定距離，未見有明顯近身對告訴人Ａ0２施以強暴成傷之舉動，在告訴人對被告Ａ０６揮動鐮刀時，被告Ａ０７、Ａ０９雖有趨前阻止之動作（見軍偵258卷第47頁監視器截圖照片），然此等行為是否足以使告訴人受傷，且是否係基於傷害犯意為之，並非全然無疑，是本院認公訴人所舉事證，無從說服本院確信被告Ａ０７等4人有公訴意旨所示傷害之犯行，不能證明被告Ａ０７等4人此部分犯罪，原應為無罪之諭知，然此部分因與其等所犯之在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，故就此部分即不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官Ａ０１到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 陳玉聰法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹于君中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。