臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1350號上 訴 人即 被 告 陳岳軍上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1138號，中華民國114年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第16321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳岳軍犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年參月。又犯轉讓禁藥罪，共二罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、陳岳軍明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，均不得持有、轉讓，竟先後為下列行為：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國113年9月間，在
彰化縣○○鄉○○路00號之4住處，轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸（無證據證明已達淨重5公克以上）予蕭永能施用。㈡基於轉讓禁藥之犯意，於113年6月17日15時許，在上址住處
，轉讓重量約0.1公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳信泰施用。
㈢基於轉讓禁藥之犯意，於113年7月1日12時許，在上址住處，
轉讓重量約0.1公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳信泰施用。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本件判決以下所引用之證據，檢察官及被告陳岳軍均同意有證據能力（見本院卷第65至67頁），本院審酌該等證據之取得，均無違背法令情事，且與待證事實間具有邏輯上關連性，並經本院依法調查，故均具有證據能力，得作為認定犯罪事實之依據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審法院審理中均坦承不諱（見偵卷第217至220頁、原審卷第79至81、90至91頁），核與證人蕭永能、陳信泰之證述相符（見偵卷第35至40、55至59、207至209、237至238頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、蒐證照片、車輛詳細資料報表（見偵卷第41至47、51、63至66頁），足認被告前揭自白應與事實相符。至於被告於原審法院審理中雖供稱不確定行為日期等語（見原審卷第90至91頁），而考量原審法院審理期日為114年9月1日，距離案發日已逾一年，則被告記憶模糊合於常情；反之，偵訊日期為113年10月16日，距離案發日僅隔1至4月不等，被告當時記憶應較為清晰，從而，被告供述自應以其於偵查中所述為準。被告提起上訴後之理由狀，除引用刑事訴訟法第156條，說明自白之證據能力、證明力外，仍請求依偵查、原審自白之供述，減輕其刑，又主張無轉讓第一級毒品、禁藥之犯意；另於本院審理時，否認全部犯行，並辯稱其交付證人蕭永能吸的香菸並沒有摻海洛因毒品，至於證人陳信泰是因為拿贓物要換現金被拒，才栽贓其提供甲基安非他命毒品云云。惟查本件證人蕭永能、陳信泰均係有因施用毒品，經警查獲移送偵辦經驗之人（見偵卷第191至203頁，他卷第139至147頁），對施用毒品後之生理反應，皆知之甚詳。而證人蕭永能於偵查中明確具結證稱：其最後一次吸用海洛因是在被告住處，因其之前曾以香菸吸食海洛因，一吃就知道香菸裡面有摻海洛因，有摻海洛因跟一般香菸比起來味道差很多，有摻海洛因的味道很重，這次吸食的確實是海洛因沒有錯，但被告還有加一些糖膏，這樣香菸才不會燃燒那麼快等語。衡之證人蕭永能證稱與被告是國中同學，又是同村的人，從前就認識，被告亦未曾供稱與該證人有任何夙怨，該證人應無挾怨誣指被告之可能。另證人陳信泰於警詢及偵查中均證稱確有在前開時、地，自被告處取得毒品甲基安非他命施用，與被告偵查及原審認罪供述相符。至被告辯稱證人陳信泰於偵查中有翻異證詞，實係針對警詢所稱購買毒品甲基安非他命一節，改稱沒有付錢給被告，而非否認自被告處取得毒品甲基安非他命施用之事。參諸警方採證照片，證人陳信泰係頻頻出入被告住處，顯示2人關係匪淺，其所證取得被告所提供毒品甲基安非他命施用之事實，前後一致，亦堪信為實在。綜上所述，被告於本院否認轉讓第一級毒品、禁藥等犯行，無非係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告各次犯行，均可認定，皆應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一
、二級毒品，均不得非法持有、販賣。又甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥，是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院103年度台上字第1082號判決意旨參照）。經查，犯罪事實一㈡、㈢所示受讓甲基安非他命之陳信泰為76年次（見偵卷第35頁受詢問人年籍資料），已逾18歲；且其為男性，絕非孕婦；又被告供稱各次轉讓甲基安非他命之重量約為0.1公克等語（見偵卷第219頁），也無證據證明被告各次轉讓之甲基安非他命之淨重已逾10公克，故本案被告2次轉讓甲基安非他命之行為，均應依藥事法第83條第1項之規定論科。
㈡核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1
項之轉讓第一級毒品罪；如犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2罪。
㈢被告各次持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，各為其轉
讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就本件3次犯行，於偵查及原審法院審理中固均為自白之陳述，但於本院審理時，經本院告以前揭規定意旨後，仍堅決否認前揭轉讓第一級毒品、禁藥之犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之要件。㈤原審法院因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固然有所依據
。然按毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，必須於偵查及「歷次」審判中均自白始合乎該條項規定之要件，而被告僅於偵查及原審法院審理中自白轉讓第一級毒品及禁藥犯行，嗣於本院審理時則堅決否認犯行，自不符「歷次」審判中均自白之要件。原審法院未及審酌被告於本院審理中之否認犯行供述，仍依前揭規定減輕其刑，適用法條自有未當，應予撤銷改判，且不受刑事訴訟法第370條前段「禁止不利益變更原則」規定之限制。爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命均具有高度成癮性，戒癮不易，其轉讓行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，而被告漠視法令禁制，恣意轉讓海洛因、甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難。並斟酌被告轉讓之次數、數量。兼衡被告前因販賣毒品等案件，經本院以84年度上訴字第1517號判決判處有期徒刑12年確定，再與他案經裁定應執行有期徒刑14年3月，有期徒刑於97年6月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；另於108年間因施用毒品犯行，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於109年2月19日執行完畢（雖構成累犯之要件，但檢察官並未舉證說明應依累犯規定加重其刑之必要，僅列為素行參考事項）等情，此有法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第37至50頁）。姑念本案距離前案有期徒刑執行完畢已相隔約16年。以及被告於偵查及原審坦承犯行，嗣於本院改口否認之犯後態度。暨被告自述學歷為高職畢業之智識程度，之前做服務員，需扶養母親之生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。再參酌被告本案犯罪情節、前科素行、犯後態度，以及刑罰邊際效應隨刑期而遞減，行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，並考量行為人復歸社會之可能性等整體情狀，定其應執行之刑如主文第2項所示。
四、沒收部分：扣案海洛因、塑膠鏟管、注射針筒、分裝袋、手機等物，業據被告供稱與本案無關（見原審卷第81頁），且起訴書也載明被告就持有扣案物所涉施用、持有毒品罪另案處理，而未主張上開扣案物與本案有關。是依現存證據，自不能認定以上扣案物與本案有關，而無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜中 華 民 國 115 年 1 月 20 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。