臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1351號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 范詠清上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第244號中華民國114年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第17658號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
范詠清所犯之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童性影像罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案檢察官對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第95至96頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。
二、刑之加重：被告前因對於未滿14歲之女子為性交等案件，經法院判刑確定入監執行後，於民國109年12月14日執行完畢等情，業據臺灣彰化地方檢察署檢察官於原審審理時具體主張，並提出被告刑案資料查註紀錄表為憑，且有法院前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。經檢察官舉證後，本院審酌被告於上開前案刑期執行完畢後，又故意再犯本案，前後犯罪類型、罪質相近，可認其對刑罰反應力薄弱，且依本案之犯罪情節，加重被告所犯之罪最低法定本刑，並無造成刑罰過重，罪刑不相當之情況，認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之虞，故適用累犯加重之規定，核無司法院釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，於是依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被
告雖已與被害人甲女及其法定代理人調解成立，願給付被害人新臺幣（下同）50萬元，及自114年9月起按月於每月28日前給付2萬1千元至清償完畢止等情，有原審法院114年度彰司附民移調字第63號調解筆錄1份在卷可憑（見原審卷第133至134頁），惟被告迄今均未履行等情，業據被害人之父於本院審判期日陳述明白（見本院卷第73頁）；是被告雖與被害人調解成立，但並未依約履行，難認其有賠償被害人之誠意，原審未及審酌上情，檢察官據此上訴主張：被告之行為，除造成被害人身心嚴重受創外，危害非輕，被告雖有與被害人達成調解，惟被告事後並未依約履行條件，給付賠償金額，恐造成被害人二次傷害，此就被告之危害行為及造成被害人損害程度權衡而言，量刑顯有過輕之虞，有違罪刑相當性原則等語，即屬有理由，應由本院將原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人為10歲的
兒童，思慮未臻成熟，竟使被害人拍攝裸露身體隱私部位之電子訊號，已影響被害人身心之健全發展，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難，被告雖與被害人及其法定代理人達成調解，但均未依約履行等情，有如前述，難認其有悔悟之心，以及被告犯後始終坦承犯行等犯後態度；暨考量被告犯罪之動機、手段、情節、所生損害，另衡以被告於原審自陳高中畢業之智識程度、目前打工維生、收入不穩、需扶養3名未成年子女等一切情狀，對被告量處如主文第2項所示之刑。
四、被告於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（見本院卷第83、85頁），其無正當理由不到庭，於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官Ａ０７到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附錄本案科刑法條修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。