臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1374號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃銘辰選任辯護人 陳頂新律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第139號中華民國114年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第46959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其罪刑部分撤銷。
Ａ０１犯製造少年之性影像罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年，並應依附件所示調解筆錄內容履行；及禁止對代號AB000-A113602號女子為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為；於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育參場次；緩刑期間付保護管束。縀其餘上訴駁回（沒收部分）。
犯罪事實
一、Ａ０１於民國113年9月5日經由交友軟體「LINKMATCH」結識代號AB000-A113602號女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女），雙方加入社群軟體LINE聊天。Ａ０１明知甲女年滿16歲而未滿18歲，竟基於製造少年性影像之犯意，於同日某時，以所有行動電話（下稱A行動電話）登入LINE傳送內容為「想看肉穴」之訊息予B女，B女即在其臺中市西屯區住處以行動電話拍攝裸露生殖器之照片1張，再以LINE傳送照片電子訊號至Ａ０１之A行動電話予Ａ０１觀覽。
二、案經B女、B女之母AB000-A113602A訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條
至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。
再行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段亦有明定。查本案上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）經檢察官以違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項罪嫌提起公訴，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人B女、告訴人即B女之母之身分遭揭露，依上開規定，對於其等之姓名、年籍等足資識別身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。㈡審理範圍：
本案係檢察官及被告均不服原判決提起上訴。被告原係否認犯罪而提起全部上訴，然於本院審理中表示認罪，並就原判決刑以外之部分撤回上訴（見本院卷第112頁），並有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第123頁），足見被告已明示就原判決刑之部分提起上訴。另依檢察官上訴書所載係認原判決未依起訴書所載法條適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪論處，容有適用法條之違誤而提起上訴，足見檢察官係全部上訴，是本院就本案罪刑及沒收部分皆應予以審理，合先敘明。
㈢證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中表示就證據能力沒有意見等語（見本院卷第69、116、117頁），且迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據之作成情況，尚無違法取證或其他瑕疵，認以之為本案認定事實之依據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
⒉復按刑事訴訟法第159條第1項所謂被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，並不包含非供述證據在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。本判決所引用下列之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據顯示係公務員違背法定程序取得，並經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就上開犯罪事實於本院審理中坦承不諱（見本院卷第117、118頁），核與證人即告訴人B女於警詢時、偵查中及原審審理中證述（見偵卷第44頁、第47頁、第134至137頁；原審卷第101至105頁、第107至109頁）相符，且有翻拍A行動電話內「LINKMATCH」與B女對話紀錄（見不公開卷第71頁）、翻拍A行動電話內LINE與B女對話紀錄（含裸露生殖器相片，見不公開卷第75頁）、臺灣臺中地方檢察署扣押物品目錄表及收受贓證物品清單（見偵卷第115頁、第171頁）附卷可稽。足徵被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制
兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分直接拍製型、促成合意拍製型、促成非合意拍製型、營利拍製型等不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之畫面（同條第1項）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純告知後獲同意之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號裁判意旨）。又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2 項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。
查被告與告訴人B女均稱兩人因網路交友結識等語（見偵卷第108頁、第134頁）。又觀諸翻拍A行動電話內LINE與B女對話紀錄（見不公開卷第75頁）顯示內容，可知被告雖要求B女給予裸露生殖器相片，但未見B女有何遲疑、抗拒之意，且依B女同時傳送予被告「我很期待好不好」、「記得帶套」、「嘿嘿」、「幫你口」、「可是我的技術沒有很好」之訊息，足徵當時兩人已有相當信賴基礎，而為互動親密曖昧之言語。綜觀上開LINE對話記錄，堪認被告僅是單純要求詢問B女可否給予裸露生殖器相片，旋即獲B女同意，並未見被告有何勸說、誘導之過程，難謂被告以積極、加工手段以勸導誘惑B女自拍性影像之引誘行為。依上開說明，被告所為應僅屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造性影像行為而非同條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，公訴意旨容有誤會，但因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年之性影像罪。檢察官上訴意旨仍認被告應係犯同條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，並無可採。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製
造少年之性影像罪。㈢按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查B女於被告行為時固為少年，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，已將「少年」明列為犯罪構成要件，是該罪已就被害人之年齡設有特別規定。綜上，本件無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而上開係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。考量被告與B女為網友關係，其為一己私慾，明知B女僅為16歲女子，竟要求B女自行拍攝猥褻數位照片傳送予被告觀覽，所為已造成B女身心健全發展之負面影響，客觀上尚難認為有足以引起一般同情，或量處法定最低刑度猶嫌過重之情形。是依其客觀犯行與主觀惡性考量，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審經審判結果，以被告前揭犯罪事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟按被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可（最高法院106年度台上字第3479號刑事判決）；再者，「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號判決參照）。被告於偵查中及原審審理中雖否認犯行，然其於本院審理中業已自白認罪，且與告訴人B女及法定代理人調解成立，被告願給付告訴人B女及其法定代理人新臺幣（下同）75萬元，其30萬元於115年1月9日前給付，餘額45萬元自115年2月10日起至全部清償完畢為止，按月於每月 10日前各給付3萬元（共15期），告訴人B女及其法定代理人同意刑事法院對被告從輕量刑，若被告符合緩刑之要件，亦同意刑事法院給予附履行本件損害賠償義務之緩刑宣告等情，有本院調解筆錄在卷可參（見本院卷第103、104頁），被告並已於115年1月9日給付現金30萬元一節，有現金交付暨收款確認書影本可憑（見本院卷第135頁），被告既於本院審理中自白認罪，且與告訴人達成調解並分期賠償，堪認被告已坦白認過，且其亦有賠償損害以尋求被害人原諒之積極作為，其犯後態度已與原審審理中有別，量刑基礎事實已有變更，原審未及審酌，尚有未合，被告上訴請求從輕量刑，非無理由。至檢察官上訴認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪等語，為無理由，業經本院說明如前。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，而本件檢察官係全部上訴，縱原判決論罪部分尚無不合，依審判罪刑不可分之原則，仍應由本院將原判決關於罪（犯罪事實及論罪）、刑部分併予撤銷，另為適法判決（最高法院113年度台上字第1615號判決意旨參照）。
㈡爰審酌被告並無前科之素行，僅為滿足性慾，使被害人B女拍
攝性影像傳送，對被害人B女之身心健康及人格發展均有不良影響，然其年紀尚輕，與被害人間年齡差距不大，彼等係網友關係且互動狎暱親密，被告犯後業已坦承犯行，表示悔意，並與被害人B女及其法定代理人調解成立並已給付部分金額，被害人B女及其法定代理人同意對被告從輕量刑及附條件緩刑，及被告於原審自陳之學歷、家庭、工作、經濟狀況（見原審卷第116頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表在卷可稽。而現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。本院審酌被告因一時短於思慮未能克制自身情慾，致罹刑典，其於本院審理中坦承犯罪，尚見悔意，復已分別與B女及其法定代理人調解成立並分期履行，被告經此偵審教訓，當知戒慎而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明文，本件被告因與告訴人B女及其法定代理人調解成立，尚有餘款須依附件所示調解筆錄內容分期給付損害賠償，為確保被告能如期履行調解條件，以維告訴人權益，故本院考量各項情狀後，認於被告緩刑期間課予上開按期還款之負擔，乃屬適當，爰併予宣告之。又被告為成年人，故意對B女犯本案兒童及少年性剝削防制條例之罪，審酌其犯罪動機及情節，為導正其偏差行為，杜絕再犯相類之犯行，爰依刑法第74條第2項第7款、第8款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款、第3款規定，禁止被告對B女為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為，及參加法治教育課程3場次，期能藉由法治教育過程，深切反省其行為之是非對錯，並強化其行為管理能力，杜絕再為相類型之犯行。且被告為成年人故意對B女犯本案兒童及少年性剝削防制條例之罪受緩刑之宣告，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112之1條第1項、刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘其未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
五、沒收部分上訴駁回之理由：㈠按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並
非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117號判決意旨參照）。
㈡原判決就沒收部分，已於其理由、參、五、沒收部分說明：
現行兒童及少年性剝削防制條例其中第36條第6項、第7項規定「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。此應係刑法第38條第2項後段所謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法適用原則，應適用前開兒童及少年性剝削防制條例有關之規定：⒈B女自行拍攝之性影像數位照片，為電子訊號，儲存在B女及
被告持有之行動電話內，屬絕對義務沒收之物，且卷內並無積極證據可證明該等電子訊號確已滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定諭知沒收。又B女持有之行動電話內性影像之電子訊號雖未扣案，然無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。⒉扣案A行動電話，該行動電話即為本案性影像之附著物，且該
行動電話亦為供被告實施本案犯行所用之工具，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定諭知沒收。
⒊至B女持有之行動電話本身，雖係拍攝性影像之工具，然屬被
害人所有，即不予沒收。另卷附上開性影像之檔案光碟及紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸諭知沒收。
㈢經核原判決就沒收及不予沒收之認定及說明，於法並無違誤，且並未影響上開罪刑之認定，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附表編號 應沒收物 1 B女自行拍攝之性影像之電子訊號。 2 扣案之被告所有行動電話壹具。附錄法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。