臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第1387號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡忠憲指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第277號中華民國114年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第53149號、114年度偵字第7875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號4、5之宣告刑及定應執行刑、附表一編號4之犯罪所得不予沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，蔡忠憲各處如附表所示之刑及沒收。
理 由
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案僅檢察官提起上訴，並於本院審理期日明示僅就原判決附表一編號4、5關於刑之部分、附表一編號4關於犯罪所得不予宣告沒收部分提起上訴（見本院卷第70至71頁、第73頁），是本院以原判決附表一編號4、5所認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就編號4、5關於刑之部分、編號4關於犯罪所得不予沒收部分為審理，其餘檢察官未表明上訴部分，不在本院審判範圍。
貳、本院之判斷：
一、檢察官上訴意旨略以：原判決就附表一編號4、5部分之有期徒刑宣告刑部分，低於法定刑度下限，於判決理由中復未說明此部分宣告之刑度，是否係適用毒品危害防制條例第17條第2項等法定減輕事由規定之結果，應有違背法令之處。又犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定，被告就原判決附表一編號4即犯罪事實二、(一)部分，確有向證人黃00收取販毒價金新臺幣（下同）3萬元，僅係被告為求便捷，直接指示證人黃00匯款至林義淙（綽號「寶哥」）之金融帳戶內，以順便清償被告對林義淙所欠債務，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原判決就被告此部分犯罪所得，仍適用105年7月1日修正施行前毒品危害防制條例第19條第1項而不予宣告沒收，應有判決不適用法則或適用不當之違誤。請將原判決上開違法或不當部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、經查：㈠刑之加重、減輕：
⒈被告就原判決附表一編號4、5所犯製造第三級毒品而混合二
種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，均應適用最高級別即製造第三級毒品罪之法定刑，並各加重其刑（此為法定刑之加重）。⒉被告就原判決附表一編號4、5所示犯行，於偵查及原審審判
中均自白認罪（見偵53149卷一第201至204頁、偵7875卷第51至66、77至85、97至102頁、偵53149卷二第363至365、397至399頁、原審卷第275至278、280頁），且未上訴爭執，已符合偵查及歷次審判中均自白之要件，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊關於被告供稱其毒品來源為綽號「寶哥」之林義淙乙節，經
原審向偵查機關函詢查獲情形，據臺灣臺中地方檢察署函覆略以：無因被告之供述而查獲毒品來源等語，有該署114年6月25日中檢介服113偵53149字第1149081968號函在卷可參（見原審卷第199頁）；另據臺中市政府警察局第六分局函覆略以：林義淙行蹤不定，無法掌握，迄今尚無法到案等語，亦有該分局114年7月1日中市警六分偵字第1140080118號函所檢附員警職務報告附卷可佐（見原審卷第201至203頁），是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此說明。
㈡撤銷改判之理由：
原審審理後，就原判決附表一編號4、5部分，認被告罪證明確而予以科刑，並就編號4之犯罪所得不予宣告沒收，固非無見。惟：⒈被告就原判決附表一編號4、5所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已說明如前，原判決此部分漏未適用該條項規定予以減刑，復未說明被告有何減輕其刑之事由，即量處低於法定最低本刑之刑度，已有判決不適用法則及適用法則不當之違法；⒉被告就原判決附表一編號4所示犯行之犯罪所得3萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收、追徵（詳後述㈣沒收之說明），原審未注意105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項已刪除關於犯罪所得沒收之規定，應回歸刑法沒收章之相關規定，仍適用修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，不予宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。是檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決附表一編號4、5之宣告刑、附表一編號4之犯罪所得不予沒收部分，均予撤銷改判，原定之應執行刑亦因此失所附麗，應併予撤銷。㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多項與毒品相關之犯罪前科，有法院前案紀錄表在卷可參，素行非佳，其明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取一己之私利，而為本案製造、販賣混合第三級毒品菸油之犯行，所為助長毒品流通氾濫，嚴重危害國人身心健康，甚不可取，惟兼衡被告犯後始終坦認犯罪，並提供毒品上游資訊供警方追查，可認態度良好，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、其各次製造、販賣毒品菸油之數量、金額、2次販賣之對象為同一人，暨其自述之智識程度、工作經歷、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第279頁、本院卷第79頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
㈣沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就原判決附表一編號4即犯罪事實二、(一)所示販售毒品菸油予證人黃00之價金3萬元，其係指示證人黃00匯款至林義淙申設之中華郵政帳號00000000000000號帳戶內，用以償還其積欠林義淙之債務，證人黃00已於113年9月5日凌晨1時18分，自其女友謝寓安申設之第一銀行帳戶，匯款3萬元至林義淙之上開郵局帳戶內等情，為被告供承明確，核與證人黃00所述相符（見偵53149號卷二第364頁、第269至270頁），且有被告與證人黃00之LINE對話紀錄截圖、謝寓安與林義淙上開帳戶之開戶基本資料及交易明細在卷可憑（見偵7875號卷第369頁、第453至459頁），足認被告此次犯行確有取得證人黃00給付之購毒價金3萬元，僅係為求方便，以縮短給付流程方式，指示證人黃00直接向林義淙為給付，以清償其積欠林義淙之債務。則證人黃00匯款之3萬元，屬於被告之犯罪所得，已為被告用以清償債務而未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘曉琪提起公訴，檢察官殷節提起上訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
附表：
編號 犯罪事實 宣告刑、沒收 1 原判決犯罪事實二、(一) 蔡忠憲處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 原判決犯罪事實二、(二) 蔡忠憲處有期徒刑肆年。