臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第270號上 訴 人即 被 告 余文武指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上 訴 人即 被 告 梁仁燕選任辯護人 申惟中律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第388號中華民國113年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第6583號、112年度偵字第5378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、余文武知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，梁仁燕亦知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，梁仁燕同時單獨基於持有第一級毒品海洛因之犯意，先由梁仁燕於民國111年7月12日或13日傍晚某時，在臺中市東勢區中正路某遊藝場旁巷子，向真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之成年男子購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，在梁仁燕苗栗縣○○市○○街00號住處進行藏放（尚未分裝），復推由余文武於111年7月16日，在梁仁燕上址住處使用磅秤將上開尚未分裝之甲基安非他命秤重後，分裝至夾鍊袋內而共同持有之，欲伺機販賣予他人牟利。嗣因員警認梁仁燕涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，於111年7月16日13時12分許，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，前往梁仁燕上址住處執行搜索，當場查獲余文武正在分裝上開甲基安非他命，並扣得附表編號1所示即梁仁燕所持有之海洛因；附表編號2即余文武分裝及未及分裝完畢之甲基安非他命15包；附表編號3、4所示供分裝甲基安非他命用之夾鏈袋2包、磅秤1個，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。其立法理由說明：上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要，爰配合修正，刪除第348條第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。
二、本案經原審判決後，僅被告余文武、梁仁燕提起上訴，檢察官未上訴，依前開說明，本件審理範圍為原審有罪判決之全部，至原判決關於被告余文武不另為無罪諭知部分（即被告余文武被訴涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，見原判決第12頁㈦不另為無罪諭知部分）已經確定，不在本院審理範圍。
貳、證據能力：
一、上訴人即被告余文武（下稱被告余文武）①於111年7月16日警詢之自白（栗警卷第4至10頁）、②於111年7月16日偵訊之自白（偵6583號卷第11至13頁），均具有證據能力（本院未引為認定上訴人即被告梁仁燕〈下稱被告梁仁燕〉犯罪事實之證據）：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是以被告之自白若非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據。被告余文武於原審準備程序時稱：「…在搜索現場第一時間，搜索員警包含頭屋所副所長，問我毒品是誰的，我說都是我的，頭屋所副所長直接嗆聲，說余文武你確定要這樣講，我今天就是針對梁仁燕，你如果要這樣講，我就要報請檢察官給你確實辦到底，順便撤銷你的假釋」、「…包括我到派出所製作警詢筆錄時，寫到一半，口供內容沒有往他們方向走，副所長就直接走過來，把我叫到派出所另外一個角落，要我想清楚，要怎麼寫。他把錄影暫停，我想了大概十分鐘左右，他意思就是反正今天他就是要針對梁仁燕，他沒有辦到梁仁燕他不會罷休，我做筆錄，要我想清楚再說」等語（原審卷一第135頁）；被告余文武之辯護人於原審主張：被告余文武在頭屋分駐所進行警詢時，副所長不斷向被告余文武施壓，脅迫被告余文武要說扣案毒品為上訴人即被告梁仁燕所有以及被告余文武協助分裝毒品供梁仁燕販賣等語，被告余文武不堪警方之逼迫，心生恐懼，始稱扣案毒品為梁仁燕所有，並稱被告余文武協助分裝毒品、充作梁仁燕買賣毒品之人頭等，且因被告余文武於警詢階段經警方脅迫而為前揭陳述，故嗣後經檢察官訊問時，被告余文武亦維持其於警詢時之說詞，然並非事實，被告余文武係因畏懼警方而為不實陳述，是被告余文武之警詢及偵訊筆錄無證據能力等語（原審卷一第181、182頁）。惟查：
㈠經原審當庭勘驗本案員警執行搜索時之密錄器影像，並未發
現在場有任何員警曾向被告余文武稱其就是要針對被告梁仁燕，倘被告余文武不配合指證被告梁仁燕，其就要請檢察官撤銷被告余文武之假釋等語或類似之話語（原審卷一第254、259至293頁）。
㈡經原審勘驗密錄器影像完畢，詢以影像中何處可見員警有對
其施以不正之壓迫時，被告余文武見影片中未有其所稱之情況，遂答稱：「我認為他的畫面沒有完全連貫，監視器畫面是他們有剪接過了，怎麼能說這是完整性？我認為它不完整」等語（原審卷一第256頁），然被告余文武所指畫面並不連貫乙情，應係指原審當庭勘驗之密錄器影像檔經分割為11個MP4檔案，故勘驗時需分別依序點擊該11個MP4檔案之情形，惟使用攝錄影機錄影時，隨著錄影時間增加，影片檔案大小超過特定大小時，檔案即會自動分割，此為眾所周知之事，被告余文武執此指摘密錄器影像並不完整、連貫，顯屬無稽。
㈢經原審當庭勘驗被告余文武於111年7月16日警詢之錄影光碟
，勘驗結果為：被告余文武自始至終均在畫面中，錄影連續完整，並無中斷或暫停之情形；員警詢問採一問一答之方式，被告余文武針對問題回答後，可見員警甲以手指敲打電腦鍵盤，並可清楚聽見鍵盤敲打之聲音；員警甲詢問之態度懇切，語氣和緩，並無強暴、脅迫、詐欺、利誘或以其他方式不正訊問之情形，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷一第230頁），是被告余文武辯稱其於111年7月16日警詢時遭員警威脅恐嚇、誘導，且警詢筆錄製作到一半時其有遭員警叫至他處等語，顯與警詢錄影內容不符，亦不足採。㈣再被告余文武於本院準備程序及審理時均供稱：扣案毒品為
被告梁仁燕所有等語，僅否認其在現場有分裝甲基安非他命之犯行及意圖販賣而持有甲基安非他命之主觀犯意（本院卷第179、223頁）；被告梁仁燕於本院準備程序及審理時亦均供稱：扣案之毒品為其所有等語（本院卷第174、222頁），此與被告余文武於111年7月16日警詢及偵訊時供稱：扣案甲基安非他命、海洛因都是梁仁燕所有等語（栗警卷第6頁、偵6583卷第13頁）完全相符，佐以前開原審法院勘驗本案員警執行搜索時之密錄器影像，及被告余文武於111年7月16日警詢之錄影光碟，即從被告余文武為警查獲扣案毒品至當日警詢之整個過程結果，均未發現員警有何施用強暴、脅迫等不正方法使其意思表示之自由受有箝制而無法為任意性之陳述之情形，綜上，堪認被告余文武111年7月16日警詢之自白係出於自由意志而具有任意性。
㈤又被告余文武於111年7月16日之警詢自白既係員警合法詢問
取得，其於同（16）日晚間移送臺灣苗栗地方檢察署，接受檢察官訊問時之自白，檢察官亦無任何施用強暴、脅迫等不正方法使其意思表示之自由受有箝制而無法為任意性之陳述之情形，是被告余文武於111年7月16日偵訊之自白係出於自由意志而具有任意性，辯護人以：被告余文武該日之偵訊係受先前警詢不正詢問影響，其偵訊之自白無證據能力等語，自無足採。
㈥被告余文武上開111年7月16日之警詢及偵訊自白，均係出於
自由意志，而具有任意性，且有補強證據可佐（詳後述），而確與事實相符，自有證據能力，均得採為論罪之證據。
二、被告余文武於111年7月16日偵訊時所為之陳述，雖為被告梁仁燕以外之人於審判外所為陳述，然具有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具
結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、最高法院103年度台上字第283號、第2105號、104年度台上字第2619號、105年度台上字第2129號判決意旨參照)。
㈡經查，被告余文武於111年7月16日檢察官訊問時以被告身分
所為之陳述，檢察官固未命其具結，然此屬檢察官調查證據職權之適法行使，並未違法。又被告余文武於原審審理時改稱：扣案毒品均為我所有，並非梁仁燕所有等語；再於本院審理時改稱：扣案毒品均為梁仁燕所有，但甲基安非他命梁仁燕買來時就是扣案的15包包裝，我沒有分裝甲基安非他命的行為，我在現場只是要拿毒品來施用等語（原審卷二第94至102頁、本院卷第223頁），是被告余文武於原審及本院審理時所為之上開陳述內容，與其於111年7月16日偵訊時陳述：扣案毒品係被告梁仁燕所有，當日係被告梁仁燕推由其在現場以磅秤秤重，將被告梁仁燕購入之甲基安非他命分裝成小包，與被告梁仁燕欲伺機販售等情（偵6583號卷第11至15頁）不符。
㈢又查，被告余文武於製作上開偵訊筆錄時，並未存有強暴、
脅迫、利誘或其他不正訊問方法情事，且該偵訊筆錄記載之內容與其所為陳述亦無明顯記載不符之情事存在，足認上開偵訊陳述之任意性，業如前述（理由貳、一）。再觀被告余文武該偵訊筆錄製作背景、原因及過程，依該偵訊筆錄記載係採一問一答方式進行，檢察官就其涉案之細項犯罪事實逐一提問，而被告余文武係依憑其個人知覺經驗所為陳述（指證被告梁仁燕），無證據證明檢察官有出於不當之暗示，且被告余文武之陳述條理清楚、內容具體明確，並與扣案如附表編號1至4所示之海洛因、甲基安非他命、磅秤及夾鏈袋使用分裝狀況，及現場查獲情形均相符（詳見後述理由參、二㈡⒉），堪信該偵訊筆錄內容之公正客觀性。再被告余文武係於111年7月16日為警當場查獲在被告梁仁燕上址住處房間持有、分裝甲基安非他命，為現行犯而為警當場逮捕，於同（16）日下午4時45分至5時34分，在苗栗縣警察局苗栗分局頭屋分駐所製作警詢筆錄，此有111年7月16日員警報告（栗警卷第3頁）在卷可憑，被告余文武並於同（16）日警詢時自白扣案之海洛因及甲基安非他命均為被告梁仁燕所有，被告梁仁燕推由其分裝甲基安非他命，伺機對外販售之事實（被告余文武111年7月6日警詢筆錄第3、4頁，苗栗警卷第5、6頁），並於同（16）日晚間移送臺灣苗栗地方檢察署接受檢察官之複訊，嗣檢察官於同（16）日晚上9時2分許即訊問被告余文武，訊後並諭知被告余文武限制住居，有111年7月16日檢察官訊問筆錄（偵6583號卷第11至15頁）在卷可憑，可見被告余文武為警當場查獲持有、分裝上開甲基安非他命後，即於同（16）日接受檢察官訊問，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，或有接觸被告梁仁燕勾串供詞之機會，動機較為純正，且被告余文武於111年7月16日偵訊時稱：「（梁仁燕如果知道你把他供出來，他是否會報復你？）應該會吧。」（偵6583號卷第14、15頁），顯見被告余文武事後有極大可能迫於被告梁仁燕之壓力，更改陳述，是相較於被告余文武於原審及本院審理時所為關於被告梁仁燕陳述部分（原審卷二第94至102頁、本院卷第223頁），距案發時日較近，應以上開偵訊當時記憶較為深刻，較不致因時隔日久而遺忘案情，復較無來自被告梁仁燕之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告梁仁燕之機會，受外界影響程度較低，亦無證據資料足認被告余文武與被告梁仁燕彼此有何仇怨嫌隙，被告余文武實無於上開偵訊中設詞誣陷被告梁仁燕之動機存在等情節，得徵其於上開偵訊中關於被告梁仁燕之指述應非虛構（此部分亦有補強證據可佐證其真實性，詳見後述理由參、二㈡⒉）。本院參酌被告余文武前揭偵訊筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，及檢察官並無違法取供等情，並考量被告余文武於上開偵訊當時其較無心詳予思索其供詞所生之利害關係，足以保障其上開偵訊供述之信用性，況被告余文武嗣於原審及本院審理時，關於扣案毒品來源、其在現場是否有分裝甲基安非他命等節，則是附和被告梁仁燕，陳述翻來覆去，且與卷內事證不符（詳後述理由參、二㈣㈤），故本院認被告余文武於111年7月16日偵訊中所為之陳述，顯較其於審判時（原審及本院）之陳述具有可信之特別情況，同時也是證明共同意圖販賣而持有毒品此類具有極度隱密性之本案被告梁仁燕犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定及判決意旨，被告余文武於111年7月16日偵訊時所為之陳述，雖為被告梁仁燕以外之人於審判外所為陳述，然對被告梁仁燕具有證據能力。
三、其他本判決以下所引各項對被告余文武、梁仁燕以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告余文武、梁仁燕及其等辯護人均同意有證據能力（本院卷第174至178、216至219頁），迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
四、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
五、又被告2人及其等辯護人另主張證人鍾鎮金、黃清炎於另案警詢、偵訊所為之證述均無證據能力（本院卷第174、175、215頁），因檢察官起訴書並未將之列為證據，且本院亦未將之引為證據，故不贅論其等之證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告余文武固坦承扣案甲基安非他命係被告梁仁燕購入所有等事實，然矢口否認有何共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：扣案甲基安非他命是梁仁燕的，扣案毒品梁仁燕買來後就是那樣的包裝，可以證明我沒有分裝行為，也沒有販賣甲基安非他命的意圖等語；被告梁仁燕固坦承持有第一級毒品海洛因犯行，及扣案甲基安非他命、海洛因為其購入所有等事實，然矢口否認有何共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：扣案的甲基安非他命、海洛因都是我要施用，沒有要販賣等語。
二、經查：㈠苗栗縣警察局苗栗分局員警於111年7月16日13時12分許，持
原審法院核發之搜索票，前往被告梁仁燕苗栗縣○○市○○街00號住處執行搜索，被告余文武在被告梁仁燕上址住處房間內，且員警在被告梁仁燕上址住處1樓房間內扣得附表編號1至4所示之海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋及磅秤等物；另於被告梁仁燕上址住處1樓房間熱水壺中之黃色包包內扣得附表編號5所示之吸食器等情，業據被告2人於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述明確；且被告梁仁燕於原審及本院審理時均就其持有第一級毒品犯行坦承不諱（栗警卷第5、6頁、偵6583號卷第11至13、47至50頁、原審卷一第137、138、155頁、原審卷二第54頁、本院卷第222、223頁），並有原審法院111年度聲搜字第340號搜索票影本、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700323號鑑驗書等（栗警卷第16至24、32至46頁、偵6583號卷第25頁）在卷可憑，是此部分事實，先堪認定。
㈡被告梁仁燕部分：
被告梁仁燕於111年7月12日或13日傍晚某時，在臺中市東勢區中正路某遊藝場旁巷子，向真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之成年男子購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，在被告梁仁燕上址住處藏放，推由被告余文武於111年7月16日，在被告梁仁燕上址房間內以磅秤將上開未分裝之甲基安非他命秤重後，分裝至夾鏈袋內而共同持有之，欲伺機販賣他人牟利，被告2人係以上開方式掩飾被告梁仁燕販賣甲基安非他命，被告余文武以此換取被告梁仁燕提供之毒品施用等情，有下列證據可證：
⒈證人即被告余文武於111年7月16日偵訊時證稱：我施用的毒
品都是梁仁燕給的，因為梁仁燕最近欠外面債主很多錢，又不想還，梁仁燕也在賣毒品，又怕賣到的錢被債主拿走，就叫我去他家分裝毒品，並自稱是賣毒品的人，賣得的錢都是我的，所以債主不能拿走，我幫梁仁燕做這些事情，梁仁燕就會提供我毒品。（為何111年7月16日13時10分，警察持搜索票去梁仁燕苗栗市○○街00號家中，是你在梁仁燕家中分裝毒品？）我原本按上述理由在梁仁燕家分裝毒品，後來梁仁燕出去，警察就來了。扣案之甲基安非他命15包都是梁仁燕的，梁仁燕有在販賣這些毒品。我跟梁仁燕沒有電話也沒有LINE，我隨時去他家，他就會提供毒品給我用，我就會幫他分裝毒品，梁仁燕叫我幫他包裝好，讓他可以帶出去賣。（所以你幫梁仁燕包裝之後，他就會給你毒品施用？是否會有額外報酬？）只是海洛因、甲基安非他命放在那裡，我要吸就吸，沒有額外報酬等語（偵6583號卷第11至13頁）。
⒉原審當庭勘驗本案員警執行搜索時之密錄器影像，其中：
⑴播放時間01：23-01：27，員警甲推開房間門，余文武坐在門邊桌前，桌上有大量空夾鏈袋（原審卷一第265頁）。
⑵播放時間01：28-01：44，…員警：你怎麼在這（客語）？ＸＸ
搜索票（余文武站起來，兩手拉褲頭）、來東西先放著，東西放著…放著、東西放著，放著放著放…放著，全部放著（余伸出右手手心朝上，掌內有夾鏈袋〈截圖影片紅色圈圈處〉，員警甲伸出雙手，以左手取走余手中物品）（原審卷一第267頁）。
⑶可見員警搜索被告梁仁燕上址住處之第一時間，發現被告余文
武坐在被告梁仁燕上址住處房間門邊桌前，房間桌上有大量空夾鏈袋，被告余文武手上亦持有夾鏈袋，足可佐證被告余文武於現場正在分裝甲基安非他命之情。
⒊被告梁仁燕於111年10月5日偵訊時不利己之供述：
被告梁仁燕於111年10月5日偵訊時供稱：扣案甲基安非他命15包、海洛因1包、磅秤1個、夾鏈袋2包都是我的，扣案甲基安非他命是我於111年7月12日或13日傍晚，在臺中市東勢區中正路某遊藝場旁巷子，向真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之成年男子，以2萬多元購得，扣案海洛因1包也是我於同日以新臺幣（下同）4,000元向「長腳」所購得，我當時有事外出，把毒品放在桌上，就請余文武去我房間幫我看一下毒品，余文武可能無聊就幫我分裝等語（偵6583號卷第47至50頁）。是被告梁仁燕亦坦承扣案之毒品、磅秤及夾鏈袋均為其所有，且員警搜索當（16）日被告余文武在其上址住處房間分裝甲基安非他命之事實。
⒋員警於現場搜索查獲情形：
員警於第一時間發現被告余文武手中持有分裝袋後，在現場扣得附表所示之15包甲基安非他命、1包海洛因、空夾鏈袋2包及磅秤1個，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片（栗警卷第18至46頁）在卷可憑，且上開扣案物於查獲時均一同放置在房間門邊桌上（栗警卷第32頁，現場照片編號1），已如前述，而該扣案磅秤、夾鏈袋均為販賣毒品之人常見用以秤重、分裝，供販賣毒品使用之物。且觀扣案甲基安非他命15包各包含袋重（員警以磅秤實際測量，編號1至15，栗警卷第34至43頁）依序為：7.54、8.38、1.00、0.46、0.44、0.38、0.38、0.38、0.45、0.27、0.30、0.27、0.29、0.
26、0.26公克，除編號1、2克數遠大於編號3至15，其他編號3至15均被分裝成1.00至0.26公克不等，由此亦可佐被告余文武替被告梁仁燕分裝甲基安非他命之事實。⒌依證人即被告余文武於111年7月16日偵訊時證述，本件甲基
安非他命為被告梁仁燕所購入，被告梁仁燕推由被告余文武當日在其上址房間內將被告梁仁燕購入未分裝之上開甲基安非他命以磅秤秤重，分裝至夾鏈袋，與被告梁仁燕欲伺機販售，並以此方式掩飾被告梁仁燕販毒，讓被告梁仁燕可以躲避債主追討，被告余文武則以此換取被告梁仁燕提供之毒品施用等情，與前揭事證相符；再被告余文武於111年7月16日為警查獲，於同日14時30分許採尿送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣警察局苗栗分局涉案（尿液）管制登記簿（余文武）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心111年7月29日尿液檢驗報告（偵6583卷第21、22頁）在卷可憑，亦可佐證證人即被告余文武上開偵訊時證稱被告梁仁燕提供其毒品施用之事實，是證人即被告余文武於111年7月16日偵訊時之證述，與事實相符，堪予採信。㈢被告余文武部分：
被告余文武就其如何與被告梁仁燕搭上線，且上開甲基安非他命均為被告梁仁燕所購入，其當日在被告梁仁燕上址房間內，將被告梁仁燕購入未分裝之上開甲基安非他命以磅秤秤重，分裝至夾鏈袋，與被告梁仁燕欲伺機販售，並以此方式掩飾被告梁仁燕販毒，讓被告梁仁燕可以躲避債主追討，被告余文武則以此換取被告梁仁燕提供之毒品施用等情，亦據：被告余文武於111年7月16日警詢時自白：扣案毒品都不是我的，是梁仁燕的，因為梁仁燕在外面積欠太多賭債，最近每天都有人找他討債，不堪其擾，也怕別人知道他有在賣毒品，梁仁燕就叫我來幫他分裝毒品，梁仁燕的債主都知道梁仁燕有在賣毒品，因為梁仁燕怕被債主知道，所以叫我掩飾他沒有賣毒品的事實。我幫梁仁燕沒有獲取利益，只是向梁仁燕討一些毒品使用，梁仁燕給我毒品施用，就是要我幫他做分裝毒品及收錢的工作等語（栗警卷第5至7頁），核與被告余文武於111年7月16日偵訊時之自白情節（自白內容詳見理由參、二㈡⒈所引）前後一致，並有前揭事證可佐（詳見理由參、二㈡⒉），足見被告余文武於111年7月16日警詢及偵訊時之自白，與事實相符，堪予採信。㈣按同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。查，證人即被告余文武於原審翻異前詞，改稱扣案毒品為其所有，非梁仁燕所有等語（原審卷二第94頁）；被告梁仁燕則於原審以：
其係於警詢時受員警誤導，故於111年10月5日偵訊時始向檢察官坦承扣案毒品為其所有等語（原審卷一第151頁），而有前後供述不符、矛盾之情形，然此與被告2人於本院準備程序及審理時均一致供稱：扣案毒品為被告梁仁燕所有等語明顯不符（本院卷174、179、222、223頁），且本院基於下列理由，認應以：①被告余文武於111年7月16日警詢及偵訊時之自白（對被告余文武）；②證人即被告余文武於111年7月16日偵訊之證述（對被告梁仁燕）；③被告梁仁燕於111年10月5日偵訊時不利己之供述為可採，茲析述如下：
⒈被告梁仁燕固於原審審理時稱：警察做筆錄時，一直騙我說
：「你承認就好了，進去勒戒40天，一下就出來了」，我才承認毒品是我的等語（原審卷二第94頁），並於原審準備程序中稱：本案2、3個月後，我有到苗栗分局，由頭屋分駐所員警幫我製作筆錄等語（原審卷一第152、153頁），然經原審提示被告梁仁燕於111年8月19日在苗栗分局由頭屋分駐所員警吳光文製作之警詢筆錄（即偵10612卷第11至19頁被告梁仁燕111年8月19日警詢筆錄）予被告梁仁燕閱覽，經被告梁仁燕當庭閱後確認該份警詢筆錄即為其所稱警方誤導其之筆錄（原審卷二第106、107頁），原審受命法官請其詳閱該份筆錄後指出員警何處對其為誤導，被告梁仁燕閱後答稱：「就沒有。」等語（原審卷二第108頁），則被告梁仁燕並未能具體指明其究竟係如何受員警誤導，僅空言泛指其111年10月5日偵訊時不利己之供述不實在，自屬無據。
⒉原審審判長就被訴事實訊問被告余文武時，被告余文武答稱
：「現在你們指控的過程都是不對的，我去的時候只有我一個人在那房間，我自己在分裝，根本就沒有，梁仁燕他也沒在現場，你們指控的我覺得怪怪的」等語（原審卷二第93至94頁），足見被告余文武不思為自己被訴意圖販賣而持有毒品之重罪提出有利於己之辯解，反而急於替被告梁仁燕陳述對其有利之事實，其亟欲迴護共同被告梁仁燕之情，昭然若揭，是被告余文武於原審審理過程中極力替共同被告梁仁燕開脫罪嫌，所為實與常情有違，而啟人疑竇。
⒊被告余文武雖於原審審理時雖一再供稱扣案毒品均為其所有等語。然查：
⑴被告余文武先於原審112年8月22日準備程序中稱：我是於本
案被警察查獲前半小時，在苗栗市玉清宮那邊，遇到欠我錢的友人「周庭芳」，他沒有錢還我，就拿出這些毒品來抵債，時間已經太久，我講不出借款的正確時間，之前我經濟許可下，我有借「周庭芳」大概快5萬元，應該是在南庄那邊交付5萬元給他。因為我家裡不允許我吸毒，而且我剛假釋出獄，媽媽一個人在家，看得很緊，我沒有辦法把毒品拿回家看，也不敢在外面看，因為玉清宮在梁仁燕家附近，我就拿去梁仁燕家看等語（原審卷一第131至133頁）。
⑵嗣於原審113年10月30日審理時稱：我是於本案被查獲前1、2
個小時向「周廷芳」（音同）取得扣案毒品的，「周廷芳」（音同）應該住南庄，我沒有他的年籍資料，他欠我快5萬元，欠好幾年了，一直我都找不到他，那天在玉清宮被我遇到，他就把扣案毒品給我來抵債，「周廷芳」（音同）欠我的錢是我賭博贏來的等語（原審卷二第96至100頁）。⑶依被告余文武於原審審理時稱：入監前我沒有工作，我在家
務農，收入不一定等語（原審卷二第110頁），是被告余文武應非經濟寬裕之人，故對其來說，出借5萬元應非小數額，然其竟不清楚借款對象「周廷芳」之真實身分，此要如何確保「周廷芳」可以還款？且被告余文武就借款之時間稱不記得，但就借款給「周廷芳」之資金來是其賭博贏來之細節又可記憶清楚，是其所述借款予「周廷芳」之真實性，已屬可疑；再者，被告余文武稱多年苦尋不得、居住在苗栗縣「南庄鄉」之債務人「周廷芳」，竟能在「苗栗市」玉清宮與其不期而遇，又剛好「周廷芳」身上有扣案毒品可以給被告余文武抵債等情節亦十分離奇，則綜觀被告余文武上開所述，其無非刻意強調扣案毒品是偶遇「周廷芳」拿來還債取得，至於其他借款經過、是否有算利息、如何還款、如何聯絡「周廷芳」等重要借款細節均無從得知，況被告2人又於本院審理時均稱扣案品係被告梁仁燕所有等語，是被告余文武上開所稱「周廷芳」以扣案毒品還其借款乙節，已難認可信。
⒋另被告余文武於原審審理時供稱其之所以未將「周廷芳」交
與其之毒品帶回其住處，係為避免家中70餘歲之母親發現等語，然依被告余文武所述，「周廷芳」交給其之毒品，體積僅大約1包菸盒之大小，業據其供述在卷（原審卷一第134頁），縱欲避免其母發現，依其所述扣案毒品包裝後之體積，當可輕易藏放在衣褲之口袋內，待其返回住處後，另藏放在家中其他隱密之處所，實無必要特地將取得之毒品攜往他人即梁仁燕之住處，而自曝於遭查獲之風險中。況被告余文武於111年7月16日為警搜索時，當場向員警稱其母親在加護病房，其要繳錢等語（原審卷一第271頁），倘其所述屬實，則其母親當天根本不在其住處，被告余文武實無為避免其母發現而將毒品攜往他處之必要。復經原審審判長訊以扣案毒品是否足以將「周廷芳」積欠其之債務完全抵消，被告余文武先答稱「我不確定」等語，嗣又稱「就當還清了吧」等語（原審卷二第98頁），而被告余文武經濟並非寬裕，已如前述，然其對於此一將近5萬元之債務是否確已全額受償卻漠不關心，實有違常理。此外，被告余文武於原審準備程序中稱：我走進去梁仁燕家時，梁仁燕急急忙忙出去了，我沒有跟他講到什麼話（原審卷一第133頁），被告梁仁燕則於原審準備程序中稱：余文武拿毒品到我家時，我沒有見到他等語（原審卷一第153頁），是被告2人於原審審理時雖一致供稱扣案毒品為被告余文武所有等語，然其等就具體情節所為供述，彼此間亦有齟齬。
⒌另被告梁仁燕之住處係2層樓之透天厝，一樓除2個房間外，
尚有廚房、客廳，廚房有時也兼客廳使用，亦據證人即被告梁仁燕之房客池秀華於原審審理時證述明確（原審卷二第70至71頁），倘被告余文武於原審審理時所述僅係因不便將毒品帶回家中，而將毒品帶往梁仁燕住處看一下等語屬實，被告余文武當可在梁仁燕住處一樓之廚房或客廳內看毒品，而毋庸進入梁仁燕之房間；且如被告余文武所述屬實，當時僅係想看一下毒品，其亦無在梁仁燕之房間內當場分裝甲基安非他命之動機與必要（詳後述）。
⒍至被告梁仁燕於原審準備程序時固稱：證人池秀華可以證明
扣案毒品不是我的，且我當天不在場等語（原審卷一第155頁），證人池秀華於原審審理時到庭作證，初始時證稱：正確日期我不知道，但我當天有看到被告梁仁燕被警察帶走等語（原審卷二第59、60頁），嗣經被告梁仁燕數度誘導後，開始附和被告梁仁燕之說詞，證稱：確實的日子我不知道，但梁仁燕有跟我說他有事情要出去，拜託我看家，我有看過余文武在梁仁燕住處被警察帶走等語（原審卷二第64、65、
72、73頁），然證人池秀華於111年7月5日即入法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣於111年8月12日始執行完畢出所，有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（原審卷二第23頁），是證人池秀華於111年7月16日根本無從出現在被告梁仁燕上址住處，是被告梁仁燕上開辯詞及證人池秀華前揭證詞，顯屬虛妄，無從為被告梁仁燕有利之認定。
⒎綜上，本院認被告2人於原審審理中之說法有諸多瑕疵可指，
反之，①被告余文武於111年7月16日警詢及偵訊時之自白（對被告余文武）；②證人即被告余文武於111年7月16日偵訊之證述（對被告梁仁燕）；③被告梁仁燕於111年10月5日偵訊時不利己之供述，與前述事證相符（詳見理由參、二㈡⒉），堪予採信。
㈤被告梁仁燕上訴辯稱：我是單純買來吃，對方是2萬1,000元賣
給我甲基安非他命20克左右，對方急需用錢，海洛因是送給我吃的，我本身吸食量大，一天差不多將近1公克，我會包裝是因為要分成定時定量等語（本院卷第222頁）；被告余文武上訴辯稱：那些毒品都是梁仁燕的，當天現場查獲的毒品也跟梁仁燕購買的毒品數量、包裝都一模一樣，我根本就沒有在包裝，我只是毒癮發作想拿來吸食，並不是我一開始在苗栗地檢署承認的那樣等語（本院卷第223頁）。然查：
⒈依照前述員警於現場查獲情形，扣案甲基安非他命15包各包
含袋重依序為：7.54、8.38、1.00、0.46、0.44、0.38、0.
38、0.38、0.45、0.27、0.30、0.27、0.29、0.26、0.26公克，除編號1、2克數遠大於編號3至15，其他編號3至15均被分裝成1.00至0.26公克不等，已如前述，姑不論編號1、2部分，除編號3部分數量為1公克，其餘均小於被告梁仁燕所稱每日需施用之1公克數量，且依照被告梁仁燕於偵訊及本院準備程序供稱：其係於本件查獲前的3、4天購買扣案毒品等語（偵6583第48頁、本院卷第174頁），則被告梁仁燕購入甲基安非他命約3天左右，又其自承施用量大，每天要1公克，是其購入上開甲基安非他命後，至少也應施用3天，共3公克，而且為方便自己施用，理應於購入後隨即自行分裝成每包1公克，既是如此，為何與查獲之扣案甲基安非他命分裝數量明顯不同？⒉又就被告余文武當天為何會出現在被告梁仁燕上址住處房間、
扣案毒品為何人所有等節，被告2人事後於原審審理時翻異其詞之不可採信之處，已如前述（理由參、二㈣），再依前述現場查獲情形，被告余文武為警發現時的第一時間，確實在被告梁仁燕上址房間桌前有分裝毒品動作，且手上還持有夾鏈袋，桌上亦同時放有大量空夾鏈袋、磅秤，參以上開編號1至15之甲基安非他命數量，其中編號1、2部分之公克數相近（7.54公克、8.38公克），對比上開編號3至15部分（1公克以下），編號1、2部分更似尚未及分裝完成其他小克數包裝，即為警當場查獲，是被告余文武於本院辯稱其在現場沒有分裝甲基安非他命等語，不僅與其111年7月16日警詢及偵訊時之自白不符，也與前述事證不符，自難採信。
⒊又依被告梁仁燕於本院審理時所稱：我於81年開始吸甲基安非
他命，於85年開始吸海洛因，我在東勢幫忙搬水果，薪水一天2,000元，有時幫忙除草，1個月做20天，薪水5、6萬元等語（本院卷222頁），則如以被告此次購入甲基安非他命數量、價錢，參酌其所述1天1克施用量，包守估計，至多也是1個月的施用量，依此推論，其每個月至少要花2萬元的毒品費用，約其月薪3分之1，且海洛因、甲基安非他命等毒品，價值非低，如非信賴夥伴關係，持有數量不少毒品之人通常不願他人輕易接近，何況是替其分裝，以免「黑吃黑」情形發生，況若如被告梁仁燕所辯為了吸毒而分裝等語，此是極為容易之事，何需勞煩被告余文武為之？再參以被告梁仁燕於原審112年8月22日準備程序時辯稱：因為我於前年（按即110年）12月出去，有向余文武借用一點生活費，半年大概跟余文武借1萬元，因為我沒有工作，我沒有還錢給余文武，余文武因此咬出我等語（原審卷一第154、155頁），如依被告梁仁燕此所述，則其與被告余文武交惡如此，且有債務糾紛，豈有可能再讓被告余文武進入其上址住處房間，甚至在其內接觸扣案毒品！顯然不合常理。
⒋另本院再整理前述所有被告2人之供述可知：
⑴依被告2人於警詢及偵查中所供述之情節（即被告余文武111
年7月16日警詢及偵訊時之自白，及被告梁仁燕於111年10月5日偵訊時不利己之供述），至少在扣案毒品為被告梁仁燕購入所有乙節，均屬相符。
⑵然於原審審理期間，被告余文武以遭員警脅迫為由，翻異前詞
改稱其111年7月16日之警詢及偵訊自白非事實，扣案毒品為其所有等語；被告梁仁燕則以員警於警詢時刻意誤導，甚至被告余文武與其有債務糾紛等情，翻異前詞改稱扣案毒品為被告余文武所有。
⑶之後，被告梁仁燕於本院準備程序及審理時又一改前述，供承
扣案毒品均為其所有，承認持有第一、二級毒品罪嫌（本院卷第174、222頁）；而被告余文武則於本院準備程序一開始時始終堅稱扣案毒品為其所有，待被告梁仁燕於同日準備程序中當庭承認扣案毒品為其所有，經本院再次訊問被告余文武扣案毒品為何人所有，被告余文武才又供稱扣案毒品係被告梁仁燕所有等語（本院卷第172、179頁），惟於本院審理時稱：扣案毒品為梁仁燕所有，但其在現場沒有分裝行為等語（本院卷第223頁）。
⑷又被告2人事後翻異之詞，如何不可採信，業經本院調查、指駁
如前（詳見理由參、二㈣），且觀其2人上述變異其詞經過，亦可知其2人事後（即原審審理期間）先一致以扣案毒品為被告余文武所有為辯；嗣於本院審理期間，被告余文武見被告梁仁燕自己都承認扣案毒品為其所有，又改稱雖然毒品是被告梁仁燕所有，但其在場也沒有分裝，扣案毒品買來就是這樣，其在現場只是要施用毒品等語，然本件果如被告2人於本院審理時所稱：甲基非他命是被告梁仁燕買來要施用；被告余文武在現場只是毒癮發作要拿現場的毒品吸食，被告余文武在現場沒有分裝甲基安非他命等語，則真相既為如此單純，何以被告2人供詞反覆如此？實難令人置信。況員警在現場搜索時雖有扣得吸食器，然該吸食器是在被告梁仁燕1樓房間熱水壺中之黃色包包內扣得，有現場照片（栗警卷第34頁，照片編號5）在卷可憑，可見該扣案吸食器當時未經被告余文武取出使用，且被告余文武遭員警查獲時手上則是拿夾鏈袋，身旁並無施用器具，則被告余文武辯稱當時沒有分裝，是因為毒癮發作要吸食毒品等語，更顯無稽。
⒌綜上，本院對比被告2人歷次供述，參照本件查獲經過、查獲現
場情形等節（詳見理由參、二㈡⒉），認：①被告余文武於111年7月16日警詢及偵訊時之自白（對被告余文武）；②證人即被告余文武於111年7月16日偵訊之證述（對被告梁仁燕）；③被告梁仁燕於111年10月5日偵訊時不利己之供述，實屬可採。
⒍至被告2人於本院審理時所辯：甲基安非他命買來就是扣案15
包那樣，可以證明被告余文武沒有分裝，所以根本沒有要賣等語，然被告余文武為警查獲第一時間確有分裝行為，業經本院詳細認定如前，至為灼然，而扣案甲基安非他命之分裝情形，也與被告梁仁燕所供施用甲基安非他命1天1克等情不符，亦如前述，而被告梁仁燕既供承係一次性，以2萬1,000元購入甲基安非他命（本院卷222頁），非多次零星交易，衡情雙方為避免確認交易毒品數量不便，甚至交易短少所造成事後糾紛，賣家豈有再刻意細分成如編號1至15數量落差甚大之包裝後，再一次出售給被告梁仁燕，故被告2人所稱「購入包數等於扣案包數」，其2人沒有意圖販賣等辯詞，實係刻意掩飾被告余文武在現場分裝甲基安非他命，以供被告梁仁燕出售之實情，無從採信。至起訴書雖記載被告梁仁燕購入如起訴書附表所示「15包」甲基安非他命，嗣推由被告余文武使用磅秤分裝至夾鏈袋「15包」後，伺機販賣，其事實認定與上述事證略有不符，實情應為本院根據上開事證綜合認定如本判決犯罪事實欄一所示，即被告梁仁燕向不詳成年人士「長腳」一次購入甲基安非他命後（尚未分裝），推由被告余文武在被告梁仁燕上址住處房間內使用磅秤內分裝甲基安非他命至夾鏈袋，而被告余文武於分裝過程中，為警持搜索票查獲，故員警查扣之15包甲基安非他命，實係被告余文武分裝及未及分裝完畢之「結果」呈現，並非被告梁仁燕初始購入時即已分裝成附表編號2所示之15包甲基安非他命，方屬合理，且與卷內事證相符，併此敘明。
㈥按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調
查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項固定有明文，考其立法意旨乃係考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、於其他共同被告、共犯而為虛偽自白之危險性不低，故對共同被告、共犯之自白在證據上之價值加以限制，明定必須有補強證據以擔保其真實性，始得據以認定被告犯罪事實；惟此所謂補強證據，係指除共同被告、共犯之自白本身以外，其他足以證明所自白或陳述之犯罪事實確實具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪之全部事實為必要，亦不以為限，間接或情況證據亦屬之，倘其得以共犯、共同被告所自白之犯罪事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，而強化其陳述之憑信性者，即足當之；是得以佐證者雖非直接可以推斷被告實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院102年度台上字第2148號、105年度台上字第2187號判決意旨參照）。所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。查，本件證人即被告余文武於111年7月16日偵訊時之證述即有如前述之間接或情況證據（現場查獲情形、被告梁仁燕自承扣案毒品為其所有之不利己供述、扣案毒品包裝情形等，詳見理由參、二㈡⒉）足以保障其證述之真實性，且被告梁仁燕事後翻異之詞，均與卷內事證不符，無從採認，更有扣案甲基安非他命、夾鏈袋及磅秤可佐，已足認被告梁仁燕確有與被告余文武共同意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，均如前述，並非單憑證人即被告余文武於111年7月16日偵訊時之證述作為認定被告梁仁燕犯罪之唯一證據。況且，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，而關於證人即被告余文武事後於原審及本院審理時翻異前詞之陳述（指被告余文武於原審審理時翻稱：扣案毒品均為其所有，並非被告梁仁燕所有等語；又本院審理時改稱：扣案毒品均為被告梁仁燕所有，但被告梁仁燕買來就是扣案甲基安非他命15包的包裝，是我沒有分裝甲基安非他命等語）如何與事實不符，不足採信，亦經本院詳加認定說明、取捨如前述（理由
參、二㈣㈤）。準此，綜合前揭證據整體加以觀察，已足認定被告梁仁燕本案犯行，是被告梁仁燕之辯護人以：本件僅有證人即被告余文武上開111年7月16日偵訊時對被告梁仁燕前後不一之片面指證，且無其他補強證據等語（本院卷第225頁），自無足採。
㈦綜合上開事證相互參核，本件可認係被告梁仁燕一次性購入甲
基非他命（尚未分裝），放在被告梁仁燕上址住處藏放，推由被告余文武於111年7月16日，在被告梁仁燕上址房間內以磅秤將上開未分裝之甲基安非他命秤重後，分裝至夾鏈袋內而共同持有之，欲伺機販賣他人牟利，被告2人係以上開方式掩飾被告梁仁燕販賣甲基安非他命，被告余文武以此換取被告梁仁燕提供之毒品施用之事實。
㈧按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。查，一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，販毒者往往將購入的毒品，分裝小包以利販賣，依前述事實認定，被告梁仁燕推由被告余文武於111年7月16日在其上址住處房間內分裝甲基安非他命成小包裝，可認被告2人已有分裝伺機準備出售甲基安非他命之情，且被告余文武此舉係在掩飾被告梁仁燕販售甲基安非他命之實情，否則分裝甲基安非他命如此簡單之事，無須再特地推由被告余文武為之，已如前述，且被告梁仁燕還要提供毒品給被告余文武施用，顯見被告2人係共謀以此方式伺機販售甲基安非他命牟利，而有意圖販賣甲基安非他命之共同行為決意；且被告余文武所為之分裝甲基安非他命成小包之行為，乃為求交易之迅速及便利，實屬重要不可或缺之行為，與被告梁仁燕各自分擔行為一部分，相互利用，是被告余文武與被告梁仁燕間有意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。㈨按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年台上字第4861號刑事判決意旨參照）。查，本件綜合全卷事證，尚無證據證明被告2人有對外銷售毒品、著手販賣甲基安非他命之行為，則僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上開共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，及被告梁仁燕持有第一級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪：
一、核被告余文武所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告梁仁燕所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告2人持有第二級毒品之低度行為，均各為其等意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、公訴意旨雖認被告梁仁燕就持有扣案如附表編號1所示之海洛因部分係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。然查，依本院前開認定，本件警方到場時，被告余文武在被告梁仁燕房間內分裝之毒品係甲基安非他命，且本院審酌被告梁仁燕持有之海洛因僅有如附表編號1所示之1小包，含袋重為1.08公克（栗警卷第43頁，照片編號24），與扣案如附表編號2所示之甲基安非他命數量、包裝均差異甚大，是被告梁仁燕辯稱：扣案海洛因沒有分裝，是其要拿來施用等語（本院卷第222頁），尚非無據，此外，檢察官亦未提出其他證據證明被告梁仁燕就持有海洛因部分亦係基於販賣之意圖所為，基於罪證有疑、利歸被告之證據法則，就扣案如附表編號1所示之海洛因部分，僅得認定被告梁仁燕係犯持有第一級毒品罪，惟因二者基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知被告梁仁燕所涉犯持有第一級毒品罪之罪名，使其知悉及答辯（原審卷二第56頁、本院卷第212、222頁），無礙於其訴訟上防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。
三、被告2人就上開意圖販賣而持有第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告梁仁燕所觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，其各罪之實行行為有部分合致，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
五、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查，本案檢察官未於起訴書中就被告2人構成累犯之事實主張並指出證明方法，依上開說明，可認檢察官並不認為被告2人有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，本院自無從遽行論以累犯並加重其刑，惟被告2人可能構成累犯之前科仍經本院列為科刑審酌事由（詳後述），以充分評價被告2人之罪責。
伍、上訴駁回之理由：
一、原審詳查後，認被告余文武、梁仁燕上開共同意圖販賣而持有第二級毒品，及被告梁仁燕持有第一級毒品犯行等均事證明確，予以論罪科刑，並審酌其2人於原審審理時自陳之生活狀況、教育程度（原審卷二第110頁）；被告余文武於本案犯行前5年內有因傷害案件，被告梁仁燕於本案犯行前5年內有因違反毒品危害防制條例等案件，均經法院論罪科刑且執行完畢之紀錄；被告2人於原審審理時均否認犯行之犯罪後態度，並參以檢察官於原審審理論告時表示「被告二人於審理時翻異前詞，浪費諸多司法資源，犯後態度甚差，請從重量刑」之意見（原審卷二第114頁），兼衡以被告2人就意圖販賣而持有第二級毒品犯行之分工情節（被告余文武係受被告梁仁燕之託分裝甲基安非他命，被告梁仁燕就此部分犯行應居於核心主導地位）、被告2人持有毒品之時間、數量等一切情狀，就被告余文武量處有期徒刑6年、被告梁仁燕量處有期徒刑6年4月。
二、原判決關於沒收部分並說明如下：㈠扣案如附表編號1、2所示之物，分別經檢出第一級毒品海洛
因、第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700323號鑑驗書在卷可憑（偵6583號卷第25頁），是上開扣案物屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又盛裝上揭海洛因、甲基安非他命之包裝袋，無論鑑定機關鑑定時以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量毒品殘留，應整體視為第一、二級毒品，連同袋內毒品一併沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。
㈡刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非
屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額；毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表編號3、4所示之夾鏈袋2包、磅秤1個，均係供被告2人犯意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，有現場照片及員警密錄器擷圖在卷可考（偵6583號卷第71頁），依上開說明，爰不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告2人均諭知沒收。至扣案如附表編號5所示之甲基安非他命吸食器1組，核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。
三、經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收亦均屬妥適。又原判決事實欄記載被告梁仁燕向真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之成年男子購入如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命15包，再推由被告余文武將上開甲基安非他命秤重，分裝至夾鏈袋共15包而共同持有之（原判決第2頁第1行至第6行），而未載敘被告梁仁燕係一次性購入甲基安非他命，且購入時未分裝，如附表編號2所示之15包甲基安非他命係被告余文武於現場為警查獲時，正在分裝及未及分裝完畢之狀態，惟此部分事實業經本院補充、更正認定如前述（理由參、二㈤⒍），且無礙於被告2人共同意圖販賣而持有甲基安非他命罪之事實及論罪本旨，尚不構成應撤銷之事由，併此敘明。
四、被告余文武、梁仁燕上訴均否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，然被告余文武、梁仁燕所辯各節俱非可採，業經本院指駁、說明如前（理由參、二㈡至㈨），被告余文武、梁仁燕上訴均無理由，均應予駁回之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱中 華 民 國 114 年 6 月 4 日附錄本案論罪法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 第一級毒品海洛因 1小包 （現場查扣之情形） 送驗塊狀檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.8661公克） 2 第二級毒品甲基安非他命 15包 （余文武於現場分裝時當場扣案之狀態） 1.送驗褐色晶體，抽取其中1包鑑驗，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重7.7160公克） 2.含袋重合計21.06公克 3 夾鏈袋 2包 4 磅秤 1個 5 甲基安非他命吸食器 1組 （與本案無關）