臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第275號上 訴 人即 被 告 謝佶良指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第812號中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告謝佶良於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，觀諸被告刑事上訴理由狀（見本院卷第11至15頁），並未明示就原判決之一部聲明上訴，其上訴範圍尚有未明，本院已於審理程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告已明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第60頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第65頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎。
貳、本院之判斷：
一、刑之加重、減輕：㈠被告雖已著手於販賣第二級毒品之行為，惟因經警查獲逮捕
而不遂，為未遂犯，審酌該行為並未造成毒品之擴散，所犯情節較既遂行為輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡被告於偵查中、原審及本院審判中均自白販賣第二級毒品犯
行（見偵卷第143至147頁；原審卷第50、102頁；本院卷第1
1、60、63頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢被告雖主張有供出毒品上手胡文正等語，惟經原審法院函查
結果，並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年8月21日中市警刑四字第1130032814號函、臺中市政府警察局第四分局113年8月27日中市警刑四分偵字第1130035117號函檢附職務報告在卷可佐(見原審卷第61、71至73頁)，是本案核無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣至原審辯護及被告上訴意旨雖均請求依刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。惟：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。本院考量被告販賣第二級毒品次數1次、價金為新臺幣1,000元、對象1人，且未得逞，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，本案被告所犯販賣第二級毒品罪，尚可依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，調整其處斷刑，故最低處斷刑為有期徒刑2年6月，已難認有何處以最低刑度猶嫌過重之情形。衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。從而，綜合被告全部犯罪情狀以觀，其為求牟利而販賣毒品，客觀之犯行與主觀之惡性均非微，顯難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
⒉另按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例
第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本件被告係犯販賣第二級毒品罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且本件已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
故此部分辯護及上訴意旨，均無足採。
㈤綜上，原判決已載敘本案符合刑法第25條第2項、毒品危害防
制條例第17條第2項之規定，並分別依上開規定遞減輕其刑，復說明本案犯行核無刑法第59條規定之適用，更無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用等旨甚詳，經核此部分刑之減輕事由之論斷皆無違誤。故被告上訴指摘原判決未再適用刑法第59條之規定、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑有違誤等語，並非可採。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於毒品之管制禁令，欲藉販賣第二級毒品牟取私利，助長毒品施用行為，擴大毒品流通之管道，所為殊值非難；惟審酌被告犯後於偵查中及原審審理時均坦承犯行，兼衡被告本案販賣未遂即經查扣之毒品數量、前案紀錄之素行、犯罪之動機、目的、手段、情節，及其自陳之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，復兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑及處斷刑範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適，乃法院裁量職權之適法行使，應予維持。況原判決僅於最低處斷刑即有期徒刑2年6月酌加1月有期徒刑，屬極為低度之量刑，顯然已給予相當大之寬減及恤刑。故被告上訴指摘原判決量刑悖於比例原則及罪刑相當原則等語（見本院卷第14頁），洵屬無據，不足採信。
三、綜上，被告就原判決之刑聲明一部上訴，以原審未依刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，所為之量刑有違比例原則及罪刑相當原則為由，指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。